Titel 7.1 BW wel / niet weg contracteren in de koopovereenkomst aandelen?

Titel 7.1 BW wel / niet weg contracteren in de koopovereenkomst aandelen?

Titel 7.1 BW: in de (concept) koopovereenkomst aandelen staat veelvuldig opgenomen navolgend artikel:

“Partijen sluiten de toepasselijkheid van titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op de Overeenkomst hierbij uit.”.

Vrijwel altijd in een transactie komt bij de klant, koper of verkoper van aandelen, de vraag op wat dit betekent en wat de gevolgen daarvan kunnen zijn.

Bijgaand mijn uitleg en advies ter zake.

Vooraf: in de jurisprudentie is uitgemaakt dat titel 7.1 BW (en dus ook de conformiteitsregeling van artikel 7:17 BW) ook van toepassing is op de koop van  aandelen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak: ECLI:NL:RBNNE:2013:5410:

Ingevolge artikel 7:47 BW is de kooptitel (titel 7.1 BW) ook van toepassing op de koop van een vermogensrecht, zoals de koop van een aandeel. Op een bedrijfsovername door middel van de verkoop en levering van aandelen is de conformiteitsregeling van artikel 7:17 BW van toepassing (Hof ‘s-Hertogenbosch 17 december 2002, JOR 2003, 54 en Rechtbank Utrecht 14 juni 2006, NJF 2006,520). Hoofdregel is dat een aandeel niet aan de overeenkomst beantwoordt indien het, mede gelet op de aard van het vermogensrecht en mededelingen die de verkoper over het vermogensrecht heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (artikel 7:17, lid 2 BW)

Titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek – koop (en ruil)

De artikelen 7:17 en 7: 21 BW betreffen (met name) verplichtingen voor de verkoper en regelen rechten voor de koper. Dus gunstig voor een koper van aandelen.

Artikel 7:17 lid 1 en 2 BW:

1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.
2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Artikel 7:21 lid 1 BW:

1. Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen:
2. aflevering van het ontbrekende;
3. herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen;
4. vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, .. (..).

Daarentegen  is art. 7:23 BW juist een voor de verkoper van aandelen gunstige bepaling. Het regelt dat een koper binnen bekwame tijd moet klagen (op straffe van verval van zijn recht) en dat rechtsvorderingen van koper (dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoord) onderhevig zijn aan een korte verjaringstermijn van (slechts) twee jaren. Normaliter zijn (andere) wettelijke verjaringstermijnen veelal 5 tot 20 jaar.

Indien beide partijen, verkoper en koper bij een koopovereenkomst aandelen, deze artikelen buiten toepassing laten, levert dat dus voor beide partijen een zeker nadeel op.

Wat je in de praktijk vaak ziet, is dat op voorspraak van verkoper titel 7.1 BW buiten toepassing wordt verklaard en dat het voor verkoper gunstige art. 7:23 BW in feite aan de koopovereenkomst wordt toegevoegd. Dit middels een clausule waarin in ieder geval een soortgelijke korte klachttermijn voor koper wordt opgenomen. En de voor koper nadelige gevolgen worden geregeld indien koper niet binnen korte termijn heeft geklaagd.

Verkoper heeft daarmee dan de voor koper aanwezige extra rechtsgrond (nl. de wet, indien de gekochte onderneming volgens koper niet aan de overeenkomst beantwoordt) “overboord gegooid”. Waardoor de rechtsverhouding tussen partijen (met name) alleen nog wordt beheerst door de inhoud van de koopovereenkomst. En dan met name door de overeengekomen garanties en evt. vrijwaringen.

Wat betekent dit voor de koper van aandelen?

Titel 1 van boek 7 BW – wat kan een koper van aandelen ter zake doen?

De artikelen 7:17 tot en met 7: 23 BW betreffen aldus verplichtingen voor de verkoper en regelen rechten voor de koper.
Dus dat een verkoper deze artikelen buiten toepassing wil verklaren, valt te begrijpen.

Doch waarom zou een koper van aandelen daarmee (moeten) instemmen?
Laat ik voorop stellen dat een koper van aandelen daarmee niet hoeft in te stemmen. Als koper kan je verlangen dat een streep door bedoeld artikel in de koopovereenkomst wordt gezet. Zodat partijen contractueel dus NIET de toepasselijkheid van titel 7.1 BW op de koopovereenkomst uitsluiten.

Indien dit item zo door/namens koper geregeld kan worden, ben je hiermee klaar. Of toch niet?
Indien koper en aldus partijen de werking van titel 7.1. op de koopovereenkomst accepteren, dient een koper van aandelen wel erop bedacht te zijn dat ook het voor hem of haar nadelige artikel 7:23 BW blijft gelden.

Art. 7:23 lid 1 en lid 2 BW:

1. De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. (…).
2. Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. (…).

Een koper van aandelen zal dus met dit wetsartikel rekening dienen te houden en bij een inbreuk op een garantie, gebrek of andere klacht binnen bekwame tijd dienen te klagen. EN tijdig rechtsvorderingen ter zake (binnen 2 jaar) dienen in te stellen of tijdig de verjaring daarvan dienen te stuiten.

Is het dan als koper een oplossing om contractueel alleen de toepasselijkheid van dit nadelige art. 7:23 BW op de koopovereenkomst uit te sluiten? Zodat genoemde korte klacht- en verjaringstermijn voor koper niet gelden?

Dat is zeer de vraag. Er zijn nl. rechters die beslissen dat voornoemde korte verjaringstermijn blijft gelden, ook al is contractueel deze korte verjaringstermijn buiten toepassing verklaard. Zo besliste de Rechtbank Overijssel op 7 januari 2015 (LJN ECLI:NL:RBOVE:2015:363):

36. Voormeld artikel (art. 7:23 BW) stelt een verjaringstermijn van twee jaren voor het instellen van een daarop gegronde rechtsvordering, waarvan niet op voorhand voordat die verjaring is voltooid, contractueel afstand kan worden gedaan.
    

Ofwel lijkt het voor een koper van aandelen niet erg zinvol om contractueel alleen de toepasselijkheid van het nadelige art. 7:23 BW op de koopovereenkomst uit te sluiten. Het blijft voor kopers van aandelen immers ook dan – gezien voornoemde uitspraak – van belang om spoedig (binnen 2 jaar) na de eerste klacht (kennisgeving van non conformiteit) een rechtsvordering in te stellen dan wel tijdig de verjaring te stuiten.

Tenslotte:

• als een verkoper erop staat om de toepasselijkheid van titel 7.1 BW op de koopovereenkomst uit te sluiten, kan je als koper ervoor kiezen om in te stemmen met een contractuele klachttermijn en deze termijn zo ruim mogelijk te nemen. Het is namelijk mogelijk om de klachttermijn in een contract te omschrijven of fixeren. Deze opvatting vindt over het algemeen steun in de literatuur en de rechtspraak. En wat betreft de gevolgen daarvan (aldus bij niet tijdig klagen door koper) dit zo voordelig als mogelijk ten faveure van de koper te regelen.
• in alle gevallen (wel/niet de toepasselijkheid van titel 7.1 BW uitsluiten) is het voor een koper van aandelen belangrijk om goed naar de door verkoper te verschaffen garanties en vrijwaringen te (laten) kijken. Neem ook een stevige garantie op inzake de juistheid en volledigheid van de voor verkoper verschafte informatie. Leg alle door verkoper verschafte informatie vast op een gegevensdrager die aan de koopovereenkomst wordt gehecht.

Heeft u hierover vragen of wilt u begeleiding bij het opstellen van een (ver)koopovereenkomst aandelen of activa dan wel een geschil hierover, dan ben ik u graag van dienst.

Berkel-Enschot, 28 september 2020
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit blog artikel is met aandacht geschreven, doch is algemeen van karakter en van informatieve aard. Deze algemene informatie kan niet of verminderd van toepassing zijn, zulks afhankelijk van de specifieke omstandigheden van uw situatie. Dit blog artikel dient derhalve niet als concreet juridisch advies te worden beschouwd. Elke situatie staat op zich en behoeft normaliter maatwerk. Schets Advocatuur aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de informatie uit dit blog artikel.