Omvang decharge – let op, ook bij bedrijfsovername!

Omvang decharge: bestuurders van een vennootschap besturen de onderneming van de vennootschap. Dat kan een uitdagende functie zijn, met de nodige risico’s en verantwoordelijkheden. Zeker ook (weer) in deze tijden. Normaliter doen bestuurders hun uiterste best om zaken in goede banen te lijden.

Ik ga in dit artikel niet in op het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid, dat in beginsel ziet op onrechtmatig gedrag / daden van bestuurders.

In een “normale” situatie is het gebruikelijk dat een bestuurder jaarlijks, bij het vaststellen van de jaarrekening, wordt gedechargeerd. En ook indien de bestuurder vertrekt bij de vennootschap.
Denk aan bedrijfsovername: daarbij is het gebruikelijk, als je het (als adviseur van) verkoper goed doet, dat in het kader van de bestuurswissel de verkoper / vertrekkende bestuurder decharge voor het gevoerde beleid wordt verleend.

Voor een bestuurder zelf is decharge ook wenselijk en een aandachtspunt, om na afloop van het boekjaar of bij bedrijfsovername te worden gekweten voor het verrichte werk.
De omvang van de verleende decharge is daarbij een aandachtspunt, zowel voor de bestuurder zelf, als, omgekeerd, voor de vennootschap / aandeelhouder(s) die de decharge verlenen.

Decharge – wat is het?

Eerder schreef ik navolgend blog artikel over decharge verlenen: Decharge verlenen bestuur – volg deze Tips dan op!

Ik schreef daarin het navolgende:

Decharge verlenen – betekenis

Door decharge verlenen doet de vennootschap afstand van een vorderingsrecht op een bestuurder. Zo blijkt vast uit relevante jurisprudentie.

Afstand van een vorderingsrecht is een bij wet geregelde figuur. Geregeld in art. 6:160 BW. Daaruit blijkt dat een schuldeiser via een vormvrije overeenkomst afstand doet van zijn vorderingsrecht op een debiteur. Doordat een overeenkomst nodig is, is wilsovereenstemming tussen partijen nodig. Dit impliceert natuurlijk dat de schuldeiser (lees in geval van decharge de vennootschap) bekend is met de vordering, waarvan afstand wordt gedaan (!). En daar lijkt het nogal eens aan te schorten. Althans daarover kun je twisten, zo blijkt uit jurisprudentie op dit vlak.

We kennen o.a. de jaarlijkse decharge, die in de wet is geregeld. Namelijk in art. 2:210 BW, lid 3 en lid 5.

Wat geldt als een vertrekkend bestuurder geen decharge is verleend?

Als er geen decharge is verleend, of niet onvoorwaardelijk, kan de vertrokken bestuurder achteraf (makkelijker) aansprakelijk worden gesteld voor bepaalde aanspraken, claims of zaken waarvan de latere bestuurders of aandeelhouders menen dat deze niet juist zijn geregeld.
De vennootschap heeft dan immers geen afstand van haar vorderingsrechten gedaan.

Omvang decharge – jurisprudentie

Een voorbeeld van een uitspraak die ging over omvang decharge, die is toegezegd aan een van de bestuurders bij diens vertrek, betreft de uitspraak met kenmerk ECLI:NL:RBROT:2012:BY4993

In deze zaak spreekt de vennootschap de voormalige bestuurders aan omdat deze in strijd met het destijds geldende risicomanagementbeleid te grote risico’s zouden zijn aangegaan. De vennootschap wilde twee bestuurders (= gedaagden in de uitspraak) bij hun vertrek geen decharge verlenen over 2009.

De rechtbank vat de feiten als volgt samen:

5.1. In de kern genomen gaan de geschillen tussen partijen over het volgende. [eisers 1 ,2 en 3] verwijt aan [gedaagde ] en [gedaagde] dat zij in strijd met het in het [eisers] concern geldende risicobeleid onverantwoorde risico’s hebben genomen met het aangaan van de realisatieovereenkomst en de allonge. In strijd met het geldende beleid bevatten deze overeenkomsten geen voorverkoopnorm voor de grondgebonden woningen, wat wil zeggen een voorwaarde waarbij de verplichting tot afname van de grond en om te beginnen met bouwen afhankelijk was van de daadwerkelijke verkoop van een deel van de woningen. Bovendien is verzuimd om het project Venray op te nemen in PKR, het risicobeheersings- en sturingsinstrument van het [eisers] concern, zijn de risico’s van het project Venray niet gecommuniceerd met de RvC en is geen toestemming van de RvC gevraagd, aldus [eisers 1 ,2 en 3]

5.2. [gedaagde ] en [gedaagde] bestrijden, ieder voor zich, deze verwijten. Daarnaast beroepen zij zich op jaarlijks verleende decharge(s) over de jaren 2006-2007 en, in het geval van [gedaagde ], op de vaststellingsovereenkomst met daarin een toegezegde decharge en een finale kwijting.

De vennootschap stelt eerst later, in september 2009, bekend te zijn geworden met de door haar gestelde normschendingen aangaande het project Venray.

De rechtbank stelt echter vast dat (in ieder geval) tijdens de jaarvergadering van directie, RvC en de AvA op 10 juni 2009 is besproken dat er voor (een deel van) project Venray een bouwplicht gold en dat het project niet in PKR was verwerkt.

De rechtbank vervolgens:

5.13. Uit de stellingen van [gedaagde ] blijkt dat volgens hem de vaststellingsovereenkomst is ondertekend tijdens de hiervoor bedoelde jaarvergadering en na het hiervoor bedoelde overleg over project Venray. Deze overeenkomst is dus getekend terwijl bij de aanwezigen van de jaarvergadering van directie, RvC en AvA de hiervoor bedoelde kennis bestond.
De in die overeenkomst vervatte toezegging om [gedaagde ] te dechargeren is dus gedaan in de hiervoor bedoelde wetenschap over de bouwplicht en het ontbrekende PKR-beslag.

5.14. Tussen partijen is niet in geschil dat de in de vaststellingsovereenkomst toegezegde decharge zag op het jaar 2009. [gedaagde ] heeft op 10 juli 2009 een decharge toegezegd gekregen bij gelegenheid van de (formele) beëindiging van het bestuurderschap, welke toezegging is gedaan in de wetenschap dat voor de grondgebonden woningen geen voorverkoopnorm gold en dat project Venray nog niet was verwerkt in PKR. Hij mocht er daarom van uitgaan dat hij ook daarvoor zou worden gedechargeerd.

Indien [gedaagde 1] en de uiteindelijke aandeelhouders met de toegezegde decharge in juni 2009 beoogd hadden om schade als gevolg van de destijds bekende normschendingen buiten de decharge te houden, dan had het op hun weg gelegen daarvoor een expliciet voorbehoud te maken.

De conclusie is daarom dat de toegezegde decharge de verwijten dekt die [eisers 1 ,2 en 3] thans aan [gedaagde ] maakt.

Het gaat erom dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst bekend waren (c.q. moeten worden geacht) met de kern van het verwijt dat [eisers 1 ,2 en 3] de bestuurders in deze procedure maakt, te weten dat in de realisatieovereenkomst geen voorverkoopnorm was opgenomen voor de grondverbonden woningen (zonder dat hiervoor toestemming door de RvC was gegeven) en dat project Venray niet was verwerkt in PKR.

5.17. Formeel is de decharge niet verleend. Deze wordt immers door [gedaagde 1] als aandeelhouder van [eisers] geweigerd vanwege de thans in geschil zijnde gestelde tekortkomingen van het project Venray. De decharge had niet mogen worden geweigerd op grond van feiten en omstandigheden die ook al bekend waren of behoorden te zijn toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten.

De vorderingen tot schadevergoeding jegens betreffende gedaagde worden afgewezen.

Omvang decharge – aandachtspunt

Zijn er aldus zaken of schade bekend die de vennootschap buiten een te verlenen decharge aan een vertrekkend bestuurder wil houden, dan dient daartoe door de vennootschap / haar aandeelhouders in de formulering van het AVA decharge besluit een expliciet voorbehoud te worden gemaakt!

De omvang decharge is dus zowel een belangrijk aandachtspunt voor de vertrekkend bestuurder als voor de vennootschap en haar aandeelhouders.

Decharge en garanties bij bedrijfsoverdracht

Gelet aldus op de betekenis en gevolgen van verleende decharge is bij bedrijfsoverdracht het volgende van belang. De verkoper dient doorgaans een uitgebreide set garanties te verlenen over allerlei onderwerpen aangaande de (verkochte) aandelen der vennootschap. De verkoper zal in het kader van het boekenonderzoek of daarbuiten allerlei informatie aan koper hebben verschaft, gevraagd en wellicht ook ongevraagd. Het komt voor dat partijen uitzonderingen (zgn. “disclosures”) op verleende garanties overeen komen. Waarbij dan geldt dat verkoper kan stellen dat koper deze disclosures voor closing heeft aanvaard en daarop nadien geen beroep meer kan doen. Aldus dat koper niet meer kan stellen dat aangaande deze disclosures sprake is van een inbreuk op de garanties, die verkoper schadeplichtig maakt.
Maar zelden zijn zaken zwart of wit, ook niet als het gaat om door verkoper verschafte informatie en de vraag in hoeverre koper heeft moeten begrijpen dat … . Een aan verkoper / bestuurder verleende decharge kan koper en de vennootschap dan in de weg zitten.

Tip: neem in de koopovereenkomst een clausule op met als strekking dat een aan de verkoper / bestuurder verleende decharge de mogelijkheid van koper en/of de vennootschap om een rechtsgeldig beroep te doen op de garanties geheel en al onverlet laat.

Decharge wel / niet verlenen: vragen?

Heeft u naar aanleiding van dit blog over omvang decharge vragen of wilt u juridisch advies bij het verlenen van decharge of juist bij het ontvangen daarvan, dan kunt u mij bellen of mailen.
Ik ben u graag van dienst.

Berkel-Enschot, 23 juli 2022
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit blog artikel is met aandacht geschreven, doch is algemeen van karakter en van informatieve aard. Deze algemene informatie kan niet of verminderd van toepassing zijn, zulks afhankelijk van de specifieke omstandigheden van uw situatie. Dit blog artikel dient derhalve niet als concreet juridisch advies te worden beschouwd. Elke situatie staat op zich en behoeft normaliter maatwerk. Schets Advocatuur aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de informatie uit dit blog artikel.