Achtergestelde lening voorbeeld: volsta niet met een model overeenkomst.

Achtergestelde lening voorbeeld:
ik heb eerder geschreven over het onderwerp achtergestelde lening. Ik kan in het kader van bedrijfsovername niet genoeg het belang benadrukken om verkopend bedrijfseigenaren juist te informeren omtrent (de gevolgen van) de achtergestelde lening.
Daarbij volstaat doorgaans het gebruik van een korte standaard overeenkomst van geldlening niet.
Als het u(w cliënt(e) tenminste ernst is om de lening daadwerkelijk terugbetaald te krijgen.

Ofwel het VOORAF duidelijk managen van de verwachtingen en daarop acteren.

Waarom: vrijwel elke verkoper van zijn bedrijf die ik tref denkt dat zijn (achtergestelde) lening per definitie (op tijd) wordt terugbetaald.

Immers in het veelal gebruikte achtergestelde lening voorbeeld of model overeenkomst staat vermeld:
– looptijd: bijvoorbeeld 3 of 5 jaar;
– aflossing: de schuldenaar lost de hoofdsom af in (aantal) maandelijkse termijnen van elk groot € (bedrag);
– vervroegd aflossen: tijdens de looptijd is schuldenaar evenwel te allen tijde bevoegd de hoofdsom vervroegd af te lossen.

Dit alles wekt de indruk dat de lening mooi op tijd wordt afbetaald. Soms staat er wel een clausule in het voorbeeld van de achtergestelde lening dat deze is achtergesteld op vorderingen van derden. Soms ontbreekt een dergelijke clausule zelfs in het voorbeeld.

Inzet van dit blog: teleurstellingen geldgever voorkomen

Strekking van dit blog: inzicht verschaffen dat een achtergestelde lening verstrekken via een model overeenkomst kan leiden tot grote teleurstellingen bij de geldgever / financier. Een achtergestelde lening voorbeeld of model overeenkomst volstaat niet!
De verkopend bedrijfseigenaar dient hiertoe – voorafgaand aan het aangaan van de lening – goed te worden geadviseerd.
Ofwel aldus vooraf gewezen te worden op de risico’s van niet betaling van zijn of haar lening.
En om, indien een achtergestelde lening toch wordt verstrekt, goed te worden begeleid in het (contractueel) beperken van de risico’s op non betaling.
Zeker omdat het vaak om forse bedragen gaat.

Essentie van de achtergestelde lening is namelijk dat de derde schuldeiser met voorrang, vaak de financierende bank bij bedrijfsovername, TOESTEMMING moet geven voor elke aflossing.

Zie bijvoorbeeld deze uitspraak en mijn eerdere artikel hierover:

5.2. Hesselink heeft ter comparitie de vraag opgeworpen of artikel 1 van de overeenkomst van achterstelling onredelijk bezwarend is. Daarnaast heeft Hesselink ter comparitie gesteld dat zij nooit met de achterstelling akkoord zou zijn gegaan wanneer zij tevoren zou hebben geweten dat voor iedere betaling van Strada toestemming van de bank is vereist alsook dat zij aan de overeenkomst van achterstelling geen aandacht heeft besteed en deze overeenkomst tegelijkertijd met vele andere stukken heeft getekend.

5.3. Nu het toestemmingsvereiste niet (meer) ter discussie staat en gesteld noch gebleken is dat de bank voor de betaling van de rente over het jaar 2006 toestemming heeft gegeven, geldt dat Strada niet gehouden was deze rente op 31 december 2006 aan Hesselink te betalen aangezien bij gebreke van toestemming geen sprake is van opeisbaarheid.

Ofwel: zonder toestemming van de bank tot betaling van overeengekomen rente en/of aflossing is geen sprake van opeisbaarheid daarvan ten behoeve van de verkopend bedrijfseigenaar, als geldverstrekker.

Achtergestelde lening en positie bank

Tegenwoordig zijn MKB bedrijfsovernames regelmatig niet haalbaar zonder dat verkoper een achtergestelde geldlening aan koper verschaft. Verkoper ontvangt dus een deel van de koopprijs niet. Koper blijft dat deel van de koopprijs aan verkoper schuldig en deze schuld wordt omgezet in een achtergestelde geldlening, van verkoper aan koper van het bedrijf.

Meestal dus achtergesteld bij de financierende bank. De bank verschaft ook een financiering en “pakt” alle denkbare zekerheden.

Er is een intentieovereenkomst (LOI) opgesteld. Daarin staat dan dat verkoper een achtergestelde lening verstrekt.
Regelmatig zie ik in deze LOI niets staan over door koper aan verkoper te verschaffen zekerheden.

Mijn tip: neem al in de LOI op dat koper aan verkoper een vorm van zekerheid ter zake verschaft. Of dat daarover (tenminste) onderhandeld gaat worden.
Dat verschaft verkoper later in het verkooptraject een positie.

Achtergestelde lening: model overeenkomst volstaat niet, maatwerk wel

Andere belangrijke aandachtpunten voor het opstellen van de achtergestelde lening:

1. vraagt koper alleen een financiering bij de bank aan voor deze overname of tegelijk voor het hele bedrijf of concern van koper, waarvan de gekochte vennootschap deel gaat uit maken? In het kader van een herfinanciering? Wie zijn aldus partij(en) bij de aangevraagde bankfinanciering?

Van groot belang voor de vraag of de voorwaarden / ratio’s (voor toestemming aflossing achtergestelde lening) kunnen worden gehaald, die kunnen worden afgesproken met de financier.
Ratio’s van alleen de vennootschap of van het hele concern?
Dat kan fors verschil maken. Denk aan winstgevende en minder of geen winstgevend onderdelen van een concern.

Belangrijk is vervolgens om te kunnen controleren of bedoelde ratio’s in de praktijk kunnen worden behaald. Dit (bewijs) na te vragen bij koper en zijn of haar adviseurs.
Zijn de ratio’s niet aantoonbaar haalbaar, dan zal in de praktijk geen (toegestane) aflossing van de achtergestelde lening kunnen plaatsvinden.

2. Toestemming bank voor aflossing achtergestelde lening schriftelijk vastleggen. In de financieringsdocumentatie en/of in de akte achterstelling.
   De toestemming kan worden geformuleerd als vooraf verkregen (bijv. € 50.000 per jaar mits …) of zodanig dat kan / mag worden afgelost indien en nadat aan bepaalde ratio’s is voldaan, achteraf vast te stellen en aldus achteraf per aflossing toestemming aan de bank te vragen en te verkrijgen;
3. Voorkom contractueel allerlei oorzaken van cash out vanuit de gekochte vennootschap, zodat de afloscapaciteit voor koper / de vennootschap inzake de achtergestelde lening zo groot mogelijk zal zijn. Daarover kan ik u adviseren;
4. Wat kunt u overeenkomen indien de achtergestelde lening niet binnen de overeengekomen aflostermijn is afbetaald? Daarover kan ik u adviseren;
5. Beding zekerheden van koper of van de ondernemer daarachter. Kijk daarbij naar de partijen die partij zijn bij de (bank)financiering aan koper / vennootschap: probeer zekerheid van een andere partij te bedingen, die geen partij is bij de (bank)financiering aan koper / vennootschap, bijvoorbeeld van en door de ondernemer in privé. Zo nee, denk dan tenminste aan zekerheden in tweede verband, na de bank / financierende (derde) partij.

Voornoemde onderwerpen komen doorgaans niet terug in achtergestelde lening voorbeeld of in een modelovereenkomst.

Denkt u na over deze items, dan kiest u bewust(er) voor de achtergestelde lening en zijn de risico’s daarvan zo goed als mogelijk doordacht en afgedekt.

Achtergestelde lening voorbeeld: vragen / advies ter zake nodig?

Heeft u naar aanleiding van dit blog over achtergestelde lening voorbeeld vragen of wilt u juridisch advies over – of begeleiding bij een bedrijfsovername, dan kunt u mij bellen of mailen.
Ik ben u graag van dienst.

Berkel-Enschot, 16 februari 2022
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit blog artikel is met aandacht geschreven, doch is algemeen van karakter en van informatieve aard. Deze algemene informatie kan niet of verminderd van toepassing zijn, zulks afhankelijk van de specifieke omstandigheden van uw situatie. Dit blog artikel dient derhalve niet als concreet juridisch advies te worden beschouwd. Elke situatie staat op zich en behoeft normaliter maatwerk. Schets Advocatuur aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de informatie uit dit blog artikel.