Liability cap: limiet aansprakelijkheid – uitkomsten onderzoek

Liability cap M&A – limiet aansprakelijkheid verkoper – uitkomsten onderzoek naar omvang cap

Liability cap: bij bedrijfsovername is het gebruikelijk om contractueel de aansprakelijkheid bij inbreuk op (door verkoper verstrekte) garanties te maximeren. Veelal tot een absoluut bedrag of tot een percentage van de koopprijs.

Het komt wel voor dat behoorlijk moet worden onderhandeld over deze cap. Ik heb wat (internet) search gedaan naar de omvang van deze liability cap. Vooral de grote advocatenkantoren doen hier onderzoek naar.
Welke cap wordt in de M&A business gehanteerd?

Onderzoek CMS naar liability cap

CMS publiceert jaarlijks haar CMS European M&A Study. Interessant om te lezen. De studie over dit jaar 2022 is te vinden via deze URL: https://cms.law/en/int/publication/cms-european-m-a-study-2022

CMS schrijft in haar onderzoek d.d. 2022 over 2021: het niveau van de liability cap op minder dan 50% van de aankoopprijs steeg aanzienlijk in 2021. De transacties waarbij de cap gelijk was aan de aankoopprijs bleven constant op 30%, maar die met een cap van minder dan 10% stegen aanzienlijk tot 22%, van 16% in 2020.

CMS schrijft in haar onderzoek d.d. 2021 over 2020 (zie hiervoor deze URL: https://cms.law/en/nld/publication/cms-european-m-a-study-2021)

• No liability caps: 12%
• Minder dan 50% van de koopprijs: 49%
• Minder dan 10% van de koopprijs: 16%

CMS concludeert: liability caps – in 2020 zagen we veel meer deals met caps die gelijk waren aan de aankoopprijs. We zagen ook een sterke daling van het aantal deals met een aansprakelijkheidslimiet van minder dan 50% van de aankoopprijs, naar 49%, na pieken van 60% in 2017 en 58% in 2015, 2016, 2018 en 2019. De bedragen van die liability caps variëren echter aanzienlijk naargelang de omvang van de transactie en, wat het belangrijkst is, naargelang de W&I-verzekering van toepassing is op de transactie. Zo heeft 51% van de transacties met een W&I-verzekering plafonds van minder dan 10% van de aankoopprijs tegenover slechts 10% van de transacties zonder W&I-verzekering.

CMS schrijft in haar onderzoek d.d. 2020 over 2019 (zie deze URL: https://cms.law/en/nld/news-information/cms-european-m-a-study-2020):

De liability caps worden bepaald door de omvang van de transactie en de W&I-verzekering – bij kleinere transacties is de algemene cap waarschijnlijk de volledige aankoopprijs, vergeleken met slechts 10-25% bij grotere transacties. Bovendien heeft bijna de helft (45%) van de W&I-deals een bovengrens van minder dan 10% van de aankoopprijs, tegenover slechts 10% van de niet-W&I-deals.

Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP

Ook Amerikaanse advocatenkantoren zoals Kramer Levin doen onderzoek naar liability caps in  Europa, vaak samen met “the American Bar Association’s Business Law Section”.

Kramer Levin schrijft in haar onderzoek d.d. 2017:

• Cap gelijk of groter dan koopprijs: 9%
  (23% in 2015 Eur. Study)
  (13% in 2013 Eur. Study)
  (10% in 2010 Eur. Study)
• Cap minder dan de koopprijs: 89%
  (73% in 2015 Eur. Study)
  (83% in 2013 Eur. Study)
  (7% in 2010 Eur. Study)

Norton Rose Fulbright

Norton Rose Fulbright heeft in 2018 ook onderzoek gedaan naar de omvang van de liability caps, onder de titel: “Liability caps around the world: a global comparison”.

Troy Ungerman schreef onder andere:

In the EU, the average cap on the seller’s liability equalled 42% of the purchase price;

Conclusies onderzoek naar omvang liability cap

• het niveau van de liability cap op minder dan 50% van de aankoopprijs is stijgende;
• Een cap gelijk aan de koopprijs komt vrij weinig voor;
• Het aandeel transacties met een liability cap van minder dan 10% is sinds 2021 aanzienlijk gestegen;
• Hoe groter de dealomvang, hoe lager de liability cap;
• Een W&I-verzekering leidt veelal tot een beduidend lagere cap.

Omstandigheden die de omvang van de liability cap kunnen bepalen

Omstandigheden die bijvoorbeeld van invloed kunnen zijn op de omvang van de liability cap zijn:

• De dealomvang;
• Activa /passiva transactie of (ver)koop van aandelen;
• Het soort onderneming (meer / minder risicovol);
• De soort branche waarin de onderneming acteert;
• De uitkomst van het due diligence;
• Specifiek geïdentificeerde risico’s (hoewel daartoe veelal vrijwaringen worden overeengekomen, waarvoor de liability cap niet dient te gelden);
• De inrichting van de overeenkomst (100% liability cap voor fundamentele garanties en lagere liability cap voor de business garanties);
• De wijze waarop de onderhandelingen zijn verlopen c.q. de mate van vertrouwen tussen partijen; en
• de opstelling van partijen en hun adviseurs.

Liability cap / bedrijfsovername – vragen

Heeft u naar aanleiding van dit blog over de liability cap vragen of wilt u juridisch advies over – of begeleiding bij een bedrijfsovername, dan kunt u mij bellen of mailen.
Ik ben u graag van dienst.

Berkel-Enschot, 09 november 2022
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit blog artikel is met aandacht geschreven, doch is algemeen van karakter en van informatieve aard. Deze algemene informatie kan niet of verminderd van toepassing zijn, zulks afhankelijk van de specifieke omstandigheden van uw situatie. Dit blog artikel dient derhalve niet als concreet juridisch advies te worden beschouwd. Elke situatie staat op zich en behoeft normaliter maatwerk. Schets Advocatuur aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de informatie uit dit blog artikel.