Borgtocht zakelijk of particulier?

Borgtocht. Bij een bedrijfsovername en bij financieringen zien we dat regelmatig zekerheden worden verlangd. Bijvoorbeeld door de verkoper die een lening aan koper van zijn of haar bedrijf verstrekt. Of door de financierende bank, die zekerheden verlangt. Een van die zekerheden is de borgtocht. We kennen de particuliere en zakelijke borgtocht.

Wilt u een vorm van zekerheid van een andere partij, bijvoorbeeld van de koper die uw bedrijf koopt, dan is het goed om te kijken waar (het meeste) verhaal valt te halen, indien (in voornoemd voorbeeld) de koper zijn of haar verplichtingen niet nakomt. Dat kan een andere vennootschap van die koper zijn, een ander bedrijf van die koper dan wel kan een borgtocht worden verlangd van die koper in privé. Indien de kopende entiteit een besloten vennootschap (BV) is.

Omgekeerd: wordt van u, bijvoorbeeld als koper van een bedrijf, een vorm van zekerheid verlangd, zoals een borgtocht, dan kunt u, indien daartoe mogelijkheden bestaan, proberen te voorkomen dat u in privé een borgtocht dient te verstrekken. Bijvoorbeeld, indien u een ander bedrijf of vennootschap heeft, die zakelijk borg kan staan voor de kopende entiteit. Banken en andere financiers verlangen doorgaans (meer dan) voldoende zekerheden, om hun lening / financiering terugbetaald te kunnen krijgen, indien de geldnemer daarmee in gebreke blijft. In dat kader wordt regelmatig een particuliere (privé) borgtocht verlangd.

Ofwel: het is voor beide partijen, dus voor degene die een vorm van zekerheid verlangt en voor degene die zekerheid dient te stellen, van belang een bewuste keuze hierin te maken.

De zakelijke borgtocht is geregeld in artikel 7:850 lid 1 BW: borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

De particuliere borgtocht is geregeld in artikel 7:857 – 864 BW: borgtocht die is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.

Voor de particuliere borg kent de wet een aantal beschermingsbepalingen.

Particuliere borgtocht – voor de particuliere borg geldt een aantal specifieke beschermingsbepalingen:

• Dwingend regime (7:862 sub a BW): van de wet kan niet contractueel worden afgeweken (7:852-856 en 7:858-861 BW);
• Er moet een maximum zijn overeengekomen waarvoor de borg garant staat. Is dit niet opgenomen, dan is de borgtochtovereenkomst niet geldig (7:858 BW);
• De borgtocht kan tegenover een particuliere borg in beginsel slechts worden bewezen door een getekend schrift (7:859 BW);
• Voor zover voor de particuliere borg bezwarender voorwaarden gelden dan voor de hoofdschuldenaar, is de borg niet gebonden (7:860 BW);
• Een borgtocht die voor toekomstige verbintenissen is aangegaan kan direct worden opgezegd indien deze niet voor bepaalde duur geldt (7:861 e.v. BW);.
• Indien de particuliere borg getrouwd is (of een geregistreerd partnerschap is aangegaan), is voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner nodig (1:88 BW). Is die toestemming niet gegeven, dan is de borgtocht vernietigbaar.

Om, vanuit het perspectief van de financier, te voorkomen dat de overeengekomen borgtocht juridisch kan worden aangetast, is het belangrijk om de overeenkomst van borgtocht te laten voldoen aan de toepasselijke wettelijke bepalingen.

In onderhavige recente zaak probeerde de borgsteller achteraf de borgtocht te (laten) vernietigen. Stellende dat hij is te zien als particuliere borg in de zin van de wet. Ik kan u reeds verklappen dat die vlieger niet opging. De rechtbank heeft de borgstellers veroordeeld tot betaling van de vordering van schuldeiser DLL. Het hof volgde de rechtbank in haar conclusie dat geen sprake is van een particuliere borgtocht in de zin van art. 7:857 BW.

Voor de geïnteresseerden onder u behandel ik hierna de uitspraak van het hof.

Het gerechtshof Amsterdam heeft op 21 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:129 (datum publicatie: 10 februari 2025) uitspraak gedaan over dit onderwerp: borgtocht zakelijk of particulier? Ik leg het voor u uit.

Uitspraak Hof 21 januari 2025

De feiten

DLL is een leasemaatschappij en verstrekt financieringen. Appellant 2 is een holding met vele aandeelhouders. Appellant 1 heeft via zijn vennootschap 49,03% van de aandelen in appellant 2. Appellant 2 is aandeelhouder in de vennootschap Healthcare. Healthcare drijft een particulier ziekenhuis. Appellant 1 is bestuurder van Healthcare. DLL heeft voor ziekenhuisapparatuur twee leningen verstrekt aan Healthcare. Appellant 1 en appellant 2 hebben zich middels een Personal Guarantee en een Corporate Guarantee voor de leningen borg gesteld. Ter zekerheid voor nakoming door Healthcare van haar betalingsverplichtingen.

In eerste aanleg heeft eisende partij DLL nakoming gevorderd van de verplichtingen van haar wederpartij uit hoofde van zgn. “Guarantees”. De rechtbank heeft beslist dat appellant 1 niet heeft bewezen dat hij te zien is als particuliere borg in de zin van de wet. Appellant 1 kan zich dus niet beroepen op de beschermingsbepalingen van Boek 7 BW die voor de particuliere borg gelden. De rechtbank heeft appellanten veroordeeld tot betaling van de vordering van DLL.

Oordeel Hof

Appellant 1 stelt in hoger beroep dat de door hem getekende borgtochtovereenkomsten particuliere borgtochten zijn. En als onredelijk bezwarend moeten worden gezien in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Art. 7:857 BW bepaalt dat sprake is van een particuliere borgtocht als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die daarbij niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en ook niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders (direct of indirect) de meerderheid van de aandelen heeft. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat “handelen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van een vennootschap” vereist dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt, zélf tot de rechtshandelingen behoort die in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap worden verricht.

Het hof: het verkrijgen van financiering met als doel het aanschaffen van medische appratuur behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een ziekenhuis. Daartoe overweegt het hof dat het beschikken over medische apparatuur noodzakelijk is voor het verlenen van zorg. Uit het voorgaande volgt volgens het hof dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een particuliere borgtocht in de zin van art. 7:857 BW.

Tot slot komt het hof tot het oordeel dat appellant 1 bij het aangaan van de borgtochtovereenkomsten niet heeft gehandeld als consument (in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten).

Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de rechter moet vaststellen of de betrokken persoon heeft gehandeld in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit of op grond van functionele banden die hij met die vennootschap heeft, zoals het beheer daarvan of een niet onaanzienlijke deelneming in het maatschappelijk kapitaal ervan, dan wel heeft gehandeld voor privédoeleinden.

In deze zaak had appellant 1 als bestuurder en aandeelhouder een functionele band met Healthcare. Bovendien ontbreken aanwijzingen dat hij bij het aangaan van de borgtochtovereenkomsten heeft gehandeld voor privédoeleinden. Zodoende komt het hof niet toe aan de vraag of de bedingen in de Guarantees op grond van art. 6:231 onder a jo. art. 6:233 BW als onredelijk bezwarend moeten worden beschouwd.

Vragen over een borgtocht of andere zekerheden: bel of mail me gerust.

Dit blog artikel geeft de beoogd verkoper of beoogd koper van een bedrijf tips over de borgtocht, betekenis daarvan en over het gebruik van een borgtocht.

Over bedrijfsovername bevat de kennisbank vele blog artikelen.

Wilt u uw onderneming verkopen of een onderneming kopen? Heeft u vragen hierover?
Bellen kan naar: 06- 57644156.
Mailen kan naar: info@schetsadvocatuur.nl

Gaarne ben ik u van dienst.

Berkel-Enschot, 17 april 2025
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nlDit blog artikel is met aandacht geschreven, doch is algemeen van karakter en van informatieve aard. Deze algemene informatie kan niet of verminderd van toepassing zijn, zulks afhankelijk van de specifieke omstandigheden van uw situatie. Dit blog artikel dient derhalve niet als concreet juridisch advies te worden beschouwd. Elke situatie staat op zich en behoeft normaliter maatwerk. Schets Advocatuur aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de informatie uit dit blog artikel.