Overeenkomst van achtergestelde geldlening

De overeenkomst van achtergestelde geldlening maakt veelvuldig deel uit van de transactiedocumentatie bij (ver)koop van ondernemingen. Om de bedrijfsovername (en de bijbehorende financiering van de koopprijs) rond te krijgen, verschaft de verkoper een achtergestelde geldlening aan koper, een zgn. verkoperslening. De lening van verkoper wordt dan achtergesteld bij de financiering van de bank.

Het omgekeerde komt bij bedrijfsovername ook voor: de koper van de onderneming verschaft een achtergestelde lening aan de verkoper. Daartoe gaan partijen een overeenkomst van achtergestelde geldlening aan. Koper betaalt de koopprijs niet in 1 keer aan de verkoper van de onderneming. Een deel van de koopprijs wordt door koper aan verkoper schuldig gebleven en omgezet in een achtergestelde lening.

Concept overeenkomst of advies nodig?

Zoekt u een goede (concept) overeenkomst van achtergestelde geldlening, dan helpt Schets Advocatuur u graag. Circa 200 bedrijfsovername transacties kennis en ervaring, veelal ook met achtergestelde leningen.
Bel naar Enno Schets van Schets Advocatuur (06-57644156) of mail naar info@schetsadvocatuur.nl en u ontvangt het gewenste contract per omgaande.

Deze overeenkomst van achtergestelde geldlening is te koop voor € 399,= ex BTW.
Ook kan desgewenst tegen meerkosten de overeenkomst in het Engels worden opgesteld.

Aanvullend advies hierbij heeft toegevoegde waarde, af te spreken tegen een vooraf afgesproken prijs. Het aangeleverde eerste concept van de overeenkomst van achtergestelde geldlening dient nog ingevuld te worden met de voor de transactie specifieke items en afspraken.

Ook we kunnen de overeenkomst van achtergestelde geldlening voor u beoordelen, nadat u een concept daarvan heeft ontvangen. We kijken goed naar wat er in de concept overeenkomst ontbreekt. Veelal net zo belangrijk als het checken van datgene wat in het ontvangen concept staat.

Wat is precies een overeenkomst van achtergestelde geldlening?

Een overeenkomst van achtergestelde geldlening is een overeenkomst van geldlening waarbij de geldverstrekker bij bedrijfsovername wordt ‘achtergesteld’ op andere geldverstrekkers, met name op de financierende bank. Vandaar de naam achtergestelde lening. Hetgeen betekent dat (normaliter met name) aan de bank eerst haar (financiering) dient te worden terugbetaald. Pas als er dan nog liquiditeit resteert, kan en mag de geldverstrekker met de achtergestelde lening worden terugbetaald. Dat geldt voor de aflossing en veelal ook voor de overeengekomen rente.

In de overeenkomst van achtergestelde geldlening wordt aldus overeengekomen dat andere schuldeisers voorgaan. Dit type geldlening geldt derhalve als meer risicovol voor de geldverstrekker dan een niet achtergestelde geldlening.

In de praktijk bij bedrijfsovername zie ik vaak dat partijen niet begrijpen wat precies de gevolgen zijn van een overeenkomst van achtergestelde geldlening. Verkoper en koper hebben met elkaar afgesproken dat de achtergestelde lening een X duur heeft, er per maand een bedrag van X euro aan de geldverstrekker wordt afgelost en er een bedrag van x euro aan rente per jaar, per kwartaal of per maand wordt betaald. Partijen kunnen dit wel met elkaar afspreken, maar dan miskennen ze het karakter van een overeenkomst van achtergestelde geldlening.

Graag adviseer ik u hoe deze problematiek op te lossen. Dit om te voorkomen dat er problemen tussen partijen dan wel problemen met de bank ontstaan. Gebeurt dit laatste, dan hebben natuurlijk zowel de koper als de verkoper van een bedrijf daarvan last. Met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsovername. Zulks kan en dient op voorhand voorkomen te worden, door de belangen van alle partijen contractueel juist te regelen.

Aandachtspunten voor de inhoud van de overeenkomst van achtergestelde lening

De overeenkomst van achtergestelde geldlening bevat onder andere de navolgende onderwerpen:

• Partijen
• Overwegingen / relatie tot (ver)koopovereenkomst bedrijfsovername
• Beschrijving (bedrag) lening
• Rente en wanneer wel/niet betalen
• Aflossing en wanneer wel/niet betalen
• (Bank) financiering / beschrijving achterstelling geldverstrekker
• Opeisbaarheid
• etc.

Karakter overeenkomst van achtergestelde geldlening: jurisprudentie

Een goed voorbeeld van een zaak waar 1 van de partijen niet begreep wat de precieze betekenis is van een achtergestelde lening, betreft de rechtszaak met kenmerk: ECLI:NL:RBZUT:2007:BC098. Daar ging het om vragen als:
– wanneer is sprake van een tekortkoming?
– wanneer is de lening opeisbaar?
kortom: wat is het karakter van achterstelling?

In deze zaak heeft de verkoper van zijn bedrijf (Hesselink) aan de koper (Strada) een achtergestelde lening verstrekt. In de overeenkomst van geldlening is onder andere bepaald:

2.4 Schuldeiser is bereid haar vorderingen achter te stellen bij de bank van Schuldenaar in die zin dat de voldoening daarvan kan worden opgeschort indien Schuldenaar niet aan haar verplichtingen jegens de bank kan voldoen. Schuldenaar zal een verklaring van de bank overleggen, waaruit blijkt, dat Schuldenaar aan haar verplichtingen aan de bank voldoet en het achtergestelde bedrag met deze aflossing afneemt.

Ter zake van de achterstelling is het volgende overeengekomen:

Partijen en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn op 6 januari 2006 een overeenkomst van achterstelling aangegaan, die onder meer de volgende bepalingen kent:

“in aanmerking nemende dat:

– de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer

– de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot EUR 150.000,= ten laste van de Kredietnemer, blijkens Overeenkomst van Geldlening d.d. 23 december 2005, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven.

zijn overeengekomen als volgt:

1. De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en tegenover elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de bank iets schuldig is uit welken hoofde ook (…) met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:

(i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel

(ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;

tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de bank alsdan te stellen voorwaarden.

Geldgever / verkoper (in deze rechtszaak aldus partij Hesselink) vordert van geldnemer / koper in deze rechtszaak aldus partij Strada) betaling van de volgens haar verschuldigde en opeisbare rente op en stelt tevens dat de gehele geldlening opeisbaar is geworden, nu de rente niet tijdig is betaald.

De rechtbank beslist als volgt:

5. De beoordeling
Toestemmingsvereiste

5.1. Hesselink legt in de inleidende dagvaarding – impliciet – aan haar vordering ten grondslag dat de rente over het jaar 2006 opeisbaar is en stelt in dat verband dat artikel 1 van de overeenkomst van achterstelling niet zo moet worden verstaan dat voor iedere betaling van Strada aan Hesselink toestemming van de bank is vereist. Ter comparitie heeft Hesselink deze grondslag echter verlaten, in die zin dat Hesselink thans de visie van Strada deelt dat voor betalingen van Strada aan Hesselink toestemming van de bank is vereist.

5.2. Hesselink heeft ter comparitie de vraag opgeworpen of artikel 1 van de overeenkomst van achterstelling onredelijk bezwarend is. Daarnaast heeft Hesselink ter comparitie gesteld dat zij nooit met de achterstelling akkoord zou zijn gegaan wanneer zij tevoren zou hebben geweten dat voor iedere betaling van Strada toestemming van de bank is vereist alsook dat zij aan de overeenkomst van achterstelling geen aandacht heeft besteed en deze overeenkomst tegelijkertijd met vele andere stukken heeft getekend. Nu Hesselink aan deze opmerkingen geen juridische consequenties verbindt, terwijl de betreffende opmerkingen als zodanig geen rechtsgevolg hebben, zal de rechtbank deze buiten beschouwing laten.

5.3. Nu het toestemmingsvereiste niet (meer) ter discussie staat en gesteld noch gebleken is dat de bank voor de betaling van de rente over het jaar 2006 toestemming heeft gegeven, geldt dat Strada niet gehouden was deze rente op 31 december 2006 aan Hesselink te betalen aangezien bij gebreke van toestemming geen sprake is van opeisbaarheid.

Geldlening niet terstond geheel opeisbaar

5.4. Hesselink legt verder aan haar vordering ten grondslag dat Strada zich onvoldoende heeft ingespannen uiterlijk op 31 december 2006 een verklaring van de bank te verkrijgen dat zij de rente over het jaar 2006 aan Hesselink mag betalen. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat Hesselink meent dat de omstandigheid dat Strada zich niet van deze verplichting heeft gekweten, meebrengt dat de geldlening terstond geheel opeisbaar is geworden. Een dergelijk betoog gaat niet op.

5.5. In onderdeel 4 van de considerans en in de eerste volzin van artikel 2.4 van de overeenkomst van geldlening is tot uitdrukking gebracht dat Hesselink haar vordering op Strada heeft achtergesteld bij de vordering van de bank op Strada. Deze achterstelling is nader geconcretiseerd in artikel 1 van de overeenkomst van achterstelling. Op grond hiervan geldt dat voor betalingen van Strada aan Hesselink op basis van de geldlening toestemming van de bank is vereist. In artikel 4 van de overeenkomst van achterstelling is bepaald dat Hesselink een boete verbeurt wanneer Strada zonder toestemming van de bank ter zake van de geldlening aan Hesselink betalingen heeft gedaan.

5.6. De rechtbank leidt uit de in de vorige alinea genoemde contractuele bepalingen af dat de lening van Hesselink aan Strada is achtergesteld vanuit de gedachte dat moet worden voorkomen dat nakoming van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat Strada niet aan haar financiële verplichtingen ten opzichte van de bank kan voldoen en dat de bank daartoe voor betalingen aan Hesselink toestemming kan weigeren.

5.7. Vanuit deze optiek is het redelijk en voorspelbaar dat de bank de eis stelt dat zij aan de hand van de jaarrekening kan beoordelen of rentebetalingen van Strada aan Hesselink wat betreft liquiditeit en solvabiliteit verantwoord zijn. De vraag of de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van de bank, waarin deze eis is verwoord, op 1 november 2005 of op 24 januari 2007 is gedateerd, is in dit licht bezien niet relevant.

5.8. Van Strada kan niet worden verlangd dat zij op 31 december 2006 beschikt over de vastgestelde jaarrekening over het jaar 2006. Indien Strada de bank zou hebben gevraagd uiterlijk op 31 december 2006 een toestemmingsverklaring af te geven, dan ligt het in de rede dat de bank daarop zou antwoorden dat zij op dat moment – bij gebreke van een definitief vastgestelde jaarrekening – te weinig informatie heeft om te kunnen beoordelen of het verlenen van toestemming – vanuit haar eigen belang geredeneerd – verantwoord is. Onder deze omstandigheden had het weinig zin de bank te verzoeken uiterlijk op 31 december 2006 voor het betalen van rente toestemming te geven, omdat een dergelijk verzoek voorbarig zou zijn geweest.

5.9. Er van uitgaande dat in artikel 2.4 van de overeenkomst van geldlening besloten ligt dat Strada ten aanzien van de rente over 2006 de bank moest vragen uiterlijk op 31 december 2006 een bankverklaring af te geven, geldt dat het niet nakomen van deze verplichting niet zwaar weegt en dat het disproportioneel zou zijn wanneer Hesselink als gevolg van deze niet-nakoming de geldlening terstond geheel zou kunnen opeisen. Het idee dat sprake zou zijn van directe en volledige opeisbaarheid ingeval van iedere niet-nakoming, hoe onbeduidend ook, valt bovendien niet te rijmen met het wezenskenmerk van een achtergestelde lening, waarbij het financiële belang van de bank voorop staat. Het is immers zeer onwaarschijnlijk dat Strada nog aan haar financiële verplichtingen tegenover de bank kan voldoen wanneer zij het van Hesselink geleende bedrag op dit moment volledig zou moeten terugbetalen.

5.10. Gelet op het vorenstaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het niet vragen om een uiterlijk op 31 december 2006 af te geven bankverklaring ertoe zou leiden dat de geldlening terstond geheel opeisbaar is, zodat artikel 6.1 van de overeenkomst van geldlening in dit geval toepassing mist.
…..

5.14. De vordering zal worden afgewezen. Hesselink zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
………

6. De beslissing
De rechtbank:

6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Hesselink in de proceskosten.

Advies / begeleiding

In voornoemde rechtszaak komt het karakter van de overeenkomst van achtergestelde geldlening duidelijk naar voren. En dat de geldverstrekker dus NIET begreep wat het karakter van een overeenkomst van achtergestelde geldlening inhield. Zie het hierboven in punt 5.2 cursief weergegeven gedeelte. Het is belangrijk dat hierover van tevoren duidelijkheid bij partijen bestaat. Wat zijn de mogelijk – ultieme – gevolgen voor geldverstrekker van een dergelijke overeenkomst? Ofwel het betreft hier het tijdig managen van de verwachtingen, om teleurstellingen achteraf te voorkomen. Zodat de geldverstrekker op voorhand weloverwogen een beslissing ter zake van het wel/niet aangaan van de overeenkomst van achtergestelde geldlening kan nemen. En zo ja, onder wel specifieke voorwaarden en condities.

Heeft u verder vragen of is er behoefte aan advies inzake het opstellen of beoordelen van een overeenkomst van achtergestelde geldlening, dan ben ik u graag van dienst. Bijgaand mijn contactgegevens:

Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl