Belang nemen in een bedrijf: checklist participatieovereenkomst – deel 1

belang nemen in een bedrijf

Belang nemen in een bedrijf: checklist participatieovereenkomst

Participatieovereenkomst – checklist deel 1

Bij een bedrijfsovername wordt meestal de hele onderneming (100% van de aandelen of activa) overgenomen. En daarmee ook 100% van de zeggenschap: de koper wordt volledig eigenaar. Bij het belang nemen in een bedrijf (participatie) neemt de investeerder (hierna: de participant), een belang in het bedrijf, bijv. 25% of 40% van de aandelen, een minderheid van de aandelen aldus. Zeggenschap is hierbij dan direct een belangrijk onderwerp, mede om de investering van de participant te beschermen. Bijgaand volgt een checklist voor de participant, bij het belang nemen in een bedrijf, waarbij een aantal aandachtspunten aan de orde komen.

Belang nemen in een bedrijf – welke B.V.?

Een van de eerste vragen die de participant zich bij het belang nemen in een bedrijf moeten stellen is: in welk bedrijf? Of liever gezegd: in welke besloten vennootschap (B.V.)? Veelal is sprake van een holdingstructuur met een werkmaatschappij. Kijk goed waar de waardevolle “assets” zich bevinden. Denk bijv. de IE rechten; zitten deze in de holding, dan kan worden overwogen om aandelen in de holding te nemen. Waarmee gelijk de aandelen van de werkmaatschappij worden “meegenomen” (aannemende dat de holding 100% van de aandelen in de werkmaatschappij houdt). Bekijk dus goed in welke BV te participeren.

Traject participatie, bij belang nemen in een bedrijf

Het traject bij het belang nemen in een bedrijf eindigt doorgaans met de akte van uitgifte van nieuwe aandelen door de notaris. Daaraan voorafgaand is het zinvol om navolgende volgorde te hanteren:

–          Leg het onderhandelingsresultaat bij het belang nemen in een bedrijf vast in een Term Sheet of Letter of Intent, met eventuele voorbehouden, waar nodig. Probeer tevens alvast overeenstemming te bereiken op de onderwerpen, die ook in de participatieovereenkomst aan de orde (gaan) komen;

–          Verricht voorafgaand aan het belang nemen in een bedrijf een boekenonderzoek (due diligence);

–          Stel een participatieovereenkomst op, waarin de belangrijke zaken worden vastgelegd;

–          Zorg ervoor dat de bestaande statuten worden aangepast aan de inhoud van de participatieovereenkomst en

–          Schakel tijdig een notaris in bij het belang nemen in een bedrijf. Er dient een besluit van de Algemene Vergadering van aandeelhouders (hierna: AV) te worden opgesteld (strekkende tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen), alsmede een akte statutenwijziging en akte van uitgifte van aandelen;

–          Verder kan sprake zijn van een door de participant te verstrekken achtergestelde lening en kunnen namens de participant zekerheden worden bedongen/gevestigd.

Belang nemen in een bedrijf: het bestuur

Meestal wil een participant bij het belang nemen in een bedrijf niet zelf gaan besturen en zal het bestaande bestuur blijven besturen. Wel heeft de participant belang bij invloed/controle op het bestuur. De wet zegt niet veel over het bestuur (art. 2:239 BW: “het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap”) en in (bestaande) statuten is veelal niet veel meer dan dat geregeld. Het bestuur kan derhalve vrij autonoom handelen. Tenzij gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die art. 2: 239 lid 3 BW biedt: besluiten van het bestuur kunnen bij/krachtens de statuten worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap.

Werk derhalve met een lijst van belangrijke bestuursbesluiten die voorafgaande goedkeuring behoeven van de AV. Leg dit vast in de participatieovereenkomst EN in de te wijzigen statuten. Dit laatste is belangrijk, omdat handelen van een bestuurder in strijd met de statuten bestuurdersaansprakelijkheid kan opleveren. Waardoor dan de aansprakelijkheid bij overtreding en schade kan worden doorgetrokken naar privé.

Belang nemen in een bedrijf: de Algemene Vergadering van aandeelhouders

Om als (veelal) minderheidsaandeelhouder zeggenschap te verwerven in de AV, dient een aparte regeling te worden getroffen aangaande de besluitvorming. Vaak gaan de bestaande statuten uit van volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (50+%). Uitgaande van 1 stem per aandeel, heeft de participant dus bij een belang van minder dan 50% altijd de minderheid en in beginsel geen zeggenschap.

In de wet wordt slechts in een enkel geval een gekwalificeerde meerderheid of unanimiteit vereist. Het is dus zaak dit goed in de participatieovereenkomst en statuten te regelen. Neem een percentage op dat zodanig (hoger) ligt dan het belang van de bestaande aandeelhouder (na participatie), dat de bestaande aandeelhouder (na participatie) niet alleen in de AV rechtsgeldig besluiten kan nemen. Bij belangrijke zaken kan voor een hoger percentage of unanimiteit worden gekozen.

Houd bij het belang nemen in een bedrijf wel rekening met de wet die soms dwingendrechtelijke maxima stelt aan een versterkte meerderheid. Een voorbeeld hiervan: bij benoeming en schorsing van bestuurders (art. 2: 244 lid 2 BW) mag de versterkte meerderheid maximaal 2/3 van de uitgebrachte stemmen in de AV zijn, welke 2/3 meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Recent (op 23 jan. 2014) is wel een uitspraak van de rechtbank Amsterdam gepubliceerd (ECLI:NL:RBAMS:2014:193), waarbij de aandeelhouders in de aandeelhoudersovereenkomst hadden opgenomen dat een besluit tot ontslag door de AV slechts unaniem kon worden genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Deze bepaling week af van dwingend recht, maar de rechtbank oordeelde dat dit in die zaak was toegestaan.

Belang nemen in een bedrijf: deel 2.

Het opstellen van een participatieovereenkomst is echt maatwerk. Daarbij moet goed worden nagedacht over de verschillende belangen en hoe daarmee moet worden omgegaan. In deel 2 komen aangaande het belang nemen in een bedrijf andere belangrijke onderwerpen aan de orde, die op een pragmatische wijze in de participatieovereenkomst opgenomen behoren te worden. Belangrijk, omdat zonder een dergelijke regeling ondernemingen stuurloos kunnen worden. En dat dient in het belang van alle stakeholders te worden voorkomen.

Berkel-Enschot, 11 april 2014.
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752/06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit artikel is ook te lezen op Google+

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.