pensioen bedrijfsovername – lessons to be learned

Pensioen bedrijfsovername: koper moet alsnog 2 miljoen pensioenpremie ophoesten  – lessons to be learned

Pensioen bedrijfsovername: een scenario wat je als koper van een onderneming of adviseur daarvan wilt voorkomen: een grote claim achteraf. In de uitspraak van 1 september 2015 heeft het Hof beslist dat een bedrijfstakpensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht toekwam jegens koper ten aanzien van 2 miljoen Euro achterstallige pensioenpremies (ECLI:NL:GHARL:2015:6384). Nota bene 3 jaar nadat koper de activa van verkoper had overgenomen. Nadien is verkoper gefailleerd.

Koper heeft op zich niet zoveel fout gedaan in de koopovereenkomst. Wat waren de feiten?

Heeft u een vraag hierover, advies nodig of bijvoorbeeld een (concept) overeenkomst, bel dan vrijblijvend naar 06-57644156 of mail naar info@schetsadvocatuur.nl – ik ben u graag van dienst!

Pensioen bedrijfsovername – casus

GOM maakt deel uit van de Facilicom Services Groep (hierna: Facilicom). GOM is een schoonmaakbedrijf dat behoort tot de categorie ondernemingen waarvoor deelneming van de werknemers in het Bedrijfspensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf (BFP) verplicht is gesteld.

Op 21 mei 2008 heeft GOM als koper met VBG als verkoper een overeenkomst tot koop en verkoop van activa gesloten. Een groot deel van de werknemers van VBG is vanwege art. 7:663 BW (overgang van onderneming) overgegaan naar GOM.

In de eerdere intentieverklaring van 30 januari 2008 is onder andere inzake pensioen bedrijfsovername vermeld dat claims van fiscus, bedrijfsvereniging, pensioenuitvoerders of andere stake holders die betrekking hebben op de periode vóór transactiedatum voor rekening en risico van VBG (verkoper dus) zijn. En dus niet worden overgenomen door Facilicom als koper.

Inhoud koopovereenkomst

In de koopovereenkomst is o.a. inzake pensioen bedrijfsovername opgenomen:

Artikel 6 Pensioenachterstand

6.1 Partijen zijn zich ervan bewust dat er per de Effectieve Datum sprake is van een betalingsachterstand met betrekking tot de Pensioenregeling en er daarom sprake is van Pensioenaanspraken van de pensioenuitvoerder(s).

6.2 Koper zal de pensioenuitvoerder(s) verzoeken om zo spoedig mogelijk een onderbouwde opgave te doen van de in artikel 6.1 genoemde betalingsachterstand met betrekking tot de Werknemers, dit door de pensioenuitvoerder(s) op te geven bedrag hierna: de “Pensioenachterstand”. Binnen een (1) week na ontvangst van deze opgaaf zal Koper de hoogte van de Pensioenachterstand schriftelijk aan Verkoper meedelen, waarna de omvang ervan overeenkomstig het in Artikel 9 bepaalde als vastgesteld zal komen te gelden.

Artikel 8 Definitieve koopprijs

8.1 Door vaststelling van de Koopprijs Activa, Goodwill-correctie, Opgebouwde Vakantierechten, de Transitorische Omzet en de Pensioenachterstand zal ook de Definitieve Koopprijs zijn vastgesteld.

Artikel 20 Specifieke Vrijwaringen 20.3 Verkoper vrijwaart Koper voor alle claims van de Belastingdienst, bedrijfsvereniging, pensioenuitvoerders of andere derden, voor zover deze claims betrekking hebben op of voortvloeien uit de periode vóór de Effectieve Datum.

Bij brief van 6 april 2011, dus eerst 3 jaar na de koopovereenkomst, heeft BPF aan Facilicom opgave gedaan van het totaalbedrag aan premieachterstand ad bijna 2 miljoen Euro betreffende de door Facilicom van VBG overgenomen werknemers.

Uitspraak Hof

Na de overname heeft het bedrijfstakpensioenfonds BPF koper GOM aangesproken tot betaling van de premieachterstand ad bijna 2 miljoen Euro. Gom meende niet te kunnen worden verplicht tot betaling van deze pensioenpremies van vóór de overname. Het Hof oordeelde echter dat het bedrijfstakpensioenfonds op grond van art. 7:663 BW en 7:664 lid 2 BW een zelfstandig vorderingsrecht toekomt ten aanzien van de achterstallige pensioenpremies. De rechten en plichten uit arbeidsovereenkomst, waaronder de verplichte deelneming in het Bedrijfspensioenfonds, gingen vanwege de overgang van onderneming over op koper GOM als verkrijger.

Lessons to be learned

Enkele tips:

1. Realiseer je als (adviseur van) koper van een onderneming, via een activa transactie, dat ook al kom je een vrijwaring ter zake door verkoper overeen, het bedrijfstakpensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht jegens koper toekomt ten aanzien van de achterstallige pensioenpremies. Gaat een verkoper failliet of biedt deze geen verhaal, dan ben je er dus niet met een vrijwaring alleen.
2. Ben je als koper bekend met achterstand in pensioenpremie, doch is de omvang onbekend, schakel dan pensioendeskundigen in. Dit om een (indicatieve) berekening te maken over de mogelijke achterstand (zeker bij overname van veel personeel), alvorens de onderneming te kopen. Haastige spoed is zelden goed.
3. Doe een gericht DD onderzoek inzake pensioen bedrijfsovername, met deskundigen.
4. Vraag uitgebreide, specifieke garanties ter zake pensioen bedrijfsovername aan verkoper.
5. Neem uitgebreide, specifieke vrijwaringen inzake pensioen bedrijfsovername door verkoper op.
6. Neem een voorbehoud of opschortende voorwaarde op dat de koop pas definitief is na opgave van de premieachterstand door het bedrijfstakpensioenfonds. Voor zover dan bijv. vallend binnen door verkoper uitgesproken concrete verwachtingen ter zake en waarop de prijs/transactie is gebaseerd (nader uitwerken).

Pensioen bedrijfsovername – more lessons to be learned

1. Neem op dat een beperking van aansprakelijkheid van verkoper ter zake niet geldt voor (de vrijwaring ter zake van) de achterstand pensioenpremies.
2. Betaal de koopprijs niet volledig. Doch stal een substantieel deel daarvan in escrow. Werk met een goede escrow overeenkomst. Daarbij bijv. af te spreken dat een deel van de koopprijs niet naar verkoper gaat. Doch in voorkomend geval wordt aangewend voor betaling van de achterstand pensioenpremies aan het bedrijfstakpensioenfonds, indien deze aap alsnog uit de mouw komt. Bijkomend voordeel kan zijn dat het escrow bedrag buiten een eventueel faillissement van verkoper kan vallen;.
3. Koop de activa/onderneming desgewenst pas nadat het bedrijfstakpensioenfonds opgave van de achterstand pensioenpremies heeft gedaan. Voorwaarde is dan wel dat deze instelling vrij spoedig opgave kan doen. 3 jaar wachten voordat je als koper duidelijkheid ter zake verkrijgt, zal normaliter teveel van het geduld van verkoper en koper vragen.

Pensioen bedrijfsovername – tenslotte

Denk als koper goed na of je bij een grote (financiële) onzekerheid, zoals bij pensioen bedrijfsovername,  een onderneming wil kopen. Zo ja, laat je adviseren door deskundigen, die van de wet en specifieke situaties op de hoogte zijn en neem contractueel en feitelijk (vooraf) zoveel mogelijk maatregelen. Dit om te proberen financiële fiasco’s te voorkomen.

Berkel-Enschot, 8 juli 2016
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl