Exit regeling bij participatie in onderneming

Exit regeling vanuit de ondernemer bezien

Elke ondernemer kan op enig moment behoefte hebben aan kapitaal en besluiten om met een investeerder of participatiemaatschappij in zee te gaan. Voorafgaand aan de participatie heeft de ondernemer veelal volledige zeggenschap. Terwijl dat na de kapitaalinjectie en toetreding van de investeerder als aandeelhouder geheel anders kan liggen. En als de ondernemer niet scherp toeziet op de exit regeling van de participatieovereenkomst of aandeelhoudersovereenkomst, dan kan hij nadien vrij eenvoudig door de participant als bestuurder worden ontslagen. En vervolgens verplicht zijn om zijn aandelen ter overname aan de investeerder of participatiemaatschappij aan te bieden.

Heeft u een vraag hierover, advies nodig of bijvoorbeeld een (concept) overeenkomst, bel dan vrijblijvend naar 06-57644156 of mail naar info@schetsadvocatuur.nl – ik ben u graag van dienst!

Reden genoeg dus voor ondernemers, die samenwerking met een investeerder of participatiemaatschappij overwegen, om te proberen een onbedoelde en onaangename exit te voorkomen. Aandacht voor de exit regeling.

Exit regeling in participatieovereenkomst en managementovereenkomst

Veelvuldig zie ik een exit regeling langskomen in participatieovereenkomsten of aandeelhoudersovereenkomsten en in de bijbehorende managementovereenkomst inhoudende dat de participant het recht heeft:

– alle bestuurders te benoemen en te ontslaan.
– de managementovereenkomst in bepaalde gevallen per direct en daarnaast, in algemene zin, met een korte opzegtermijn op te zeggen. Waarna de ondernemer vervolgens verplicht is om zijn aandelen aan de investeerder of participatiemaatschappij aan te bieden. Dit zonder dat de ondernemer c.q. voormalige meerderheidsaandeelhouder hierover verder (nog) enige zeggenschap heeft.

Natuurlijk kan er achteraf over de exit regeling worden geprocedeerd. Maar dat is niet wat je als ondernemer wilt. Inzet dient m.i. te zijn dat je ook in het besluitvormingsproces aan de knoppen kunt draaien, althans zeggenschap hierover hebt. Om dat te bereiken is het zaak de onderhandelingen over de exit regeling met de investeerder of participatiemaatschappij scherp genoeg te voeren.

Concentreer inzake de exit regeling op:

zeggenschap inzake het ontslag als bestuurder.
zeggenschap over de opzegging van de managementovereenkomst en
het regelen van de gevolgen na ontslag als bestuurder/beëindiging van de managementovereenkomst.

Ad (1): ontslag bestuurder

Artikel 2:244 lid 1 BW bepaalt dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. Doorgaans bepalen de statuten dat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) bevoegd is tot benoeming en ontslag van bestuurders. In de statuten is dan ook aangegeven met welke meerderheid van stemmen en welke aanwezigheid van een bepaald gedeelte van het kapitaal (aandeelhouders) de AVA kan besluiten tot ontslag van een bestuurder.

Krijgt u als ondernemer / meerderheidsaandeelhouder of als adviseur dit onderwerp in onderhandelingen voor ogen, probeer dan in de besluitvorming over ontslag als bestuurder (doorslaggevende) zeggenschap te behouden. Zodanig dat hij of zij niet tegen zijn/haar wil kan worden ontslagen. Te denken valt aan een vereiste versterkte meerderheid van stemmen in de AVA.

Lukt dit niet, houd dan in gedachten dat een bestuurder in zijn algemeenheid verder vrij beperkte mogelijkheden heeft om zijn/haar ontslag uit de vennootschapsrechtelijke betrekking tegen te gaan. *Ik ga in dit artikel niet in op beëindiging van een eventueel aanwezige arbeidsrechtelijke betrekking tussen bestuurder en vennootschap.

Voorafgaand aan zijn (beoogde) ontslag door de AVA dient een bestuurder in de gelegenheid te worden gesteld in deze AVA te worden gehoord. En zijn/haar advies over het (beoogde) ontslag te geven, na door de vennootschap op rechtsgeldige wijze voor deze AVA te zijn opgeroepen. Daarmee wordt de bestuurder in feite vooraf gewaarschuwd en kan hij/zij juridisch advies inwinnen. En desgewenst verweer voeren tegen zijn/haar voorgenomen ontslag(besluit).

Artikel 2:8 en 2:15 BW

Verder kan na het gegeven ontslag op grond van art. 2:15 BW gepoogd worden een dergelijk ontslagbesluit van de AV vernietigd te krijgen. Met name wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen. Denk bijvoorbeeld aan oproepingsvoorschriften voor de AVA die niet in acht zijn genomen. Of wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist of wegens strijd met een reglement. De bevoegdheid om vernietiging van dergelijke besluiten te vorderen vervalt 1 jaar na bekendraking met het AVA besluit.

Ad (2): opzegging managementovereenkomst

Het is doorgaans de bedoeling van partijen dat de managementovereenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. En niet als een arbeidsovereenkomst. Volgens de wet (art. 7: 408 lid 1 BW) kan een opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. In de verhouding met de ondernemer/bestuurder zal de vennootschap de opdrachtgever zijn. Dus als niets op papier wordt geregeld, kan de vennootschap als opdrachtgever in beginsel altijd de managementovereenkomst opzeggen. Zaak dus om dit goed in het kader van de exit regeling (schriftelijk) anders te regelen.

Vaak zie je in managementovereenkomsten staan dat de participant het recht heeft om de managementovereenkomst per direct of met een korte opzegtermijn op te zeggen. En is de ondernemer vervolgens verplicht zijn aandelen aan te bieden. Als het de ondernemer ernst is om met een eenvoudig “opzegbriefje” van de managementovereenkomst te voorkomen dat hij/zij zijn of haar aandelen moet aanbieden aan de andere aandeelhouders, dan kan bijvoorbeeld inzake de exit regeling worden gedacht aan:

een schriftelijke exit regeling waarin is verwoord dat de managementovereenkomst alleen is te beëindigen na voorafgaande schriftelijke toestemming van de ondernemer zelf.
een exit regeling waarin is verwoord dat de managementovereenkomst alleen definitief eindigt nadat in rechte of via een arbiter of via bindend advies is komen vast te staan dat de vennootschap de managementovereenkomst terecht heeft opgezegd.
een schriftelijke exit regeling waarin is verwoord dat de managementovereenkomst alleen is te beëindigen na herhaalde ernstige wanprestatie die niet werd hersteld na ingebrekestelling.

Ad (3): regelen gevolgen ontslag bestuurder/beëindiging managementovereenkomst

In de praktijk kan het lastig zijn om het contract voor wat betreft de exit regeling voldoende aangepast te krijgen. Zeker als de kapitaalinjectie hard is benodigd en er wellicht sprake is van een ongelijke onderhandelingspositie. De ondernemer die aandelen verkoopt of uitgeeft aan de investeerder kan dan nog wel proberen de gevolgen bij vertrek als bestuurder /beëindiging managementovereenkomst zo goed als mogelijk te regelen.

Hierbij valt bijvoorbeeld wat betreft de exit regeling te denken aan:

een schriftelijke exit regeling waarin is verwoord dat de ondernemer bij vertrek als bestuurder / beëindiging managementovereenkomst niet verplicht is om zijn aandelen aan de andere aandeelhouder(s) aan te bieden.
een schriftelijke exit regeling waarin is verwoord dat de ondernemer de marktwaarde voor zijn aandelen ontvangt. Dit in geval van een verplichting om zijn aandelen aan de andere aandeelhouder(s) aan te bieden. Daarbij kan desgewenst de marktwaarde worden uitgedrukt in een bepaalde formule, waaruit dan de prijs rolt voor de aandelen.
een afnameplicht voor de andere aandeelhouders van de aandelen van de ondernemer. Dit indien de ondernemer verplicht is geworden om zijn aandelen ter overname en levering aan de andere aandeelhouder(s) te bieden. Een afnameplicht kan interessant zijn als van tevoren vast staat dat in bepaalde omstandigheden op enig moment de beste prijs voor de aandelen kan worden verkregen en een afnameplicht dan tot de beoogde verkoopopbrengst leidt.

Exit regeling: advies

Probeer als ondernemer of als adviseur van de ondernemer in de onderhandelingen mede de regie te behouden. Zodat er overeenkomsten komen te liggen die ook rekening houden met de positie van de ondernemer nadat de participatie heeft plaatsgevonden. Investeerders of participatiemaatschappijen willen graag volledige zeggenschap over de onderneming. Begrijpelijk vanuit hun positie. De ondernemer heeft echter belang bij een zekere balans in de overeenkomsten. Ook wat betreft de exit regeling, hetgeen weer van positieve invloed kan zijn op de samenwerking tussen partijen in de praktijk. Want zij hebben uiteindelijk een gezamenlijk belang: (toewerken naar) een profijtelijke exit!

Berkel-Enschot, 12 januari 2016
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl