Managementovereenkomst

Bij bedrijfsovername wordt vaak afgesproken dat de verkopend aandeelhouder/haar dga na de bedrijfsovername tegen betaling gaat werken voor de verkochte doelvennootschap. Ook de koper gaat na de bedrijfsoverdracht veelal via zijn vennootschap werken voor de gekochte vennootschap. Dat gebeurt doorgaans via een zgn. managementovereenkomst.

Indien na de bedrijfsovername via een managementovereenkomst gewerkt voor de target/doelvennootschap, in feite voor 1 opdrachtgever, dan bestaat het risico dat de inspecteur van de  Belastingdienst deze rechtsverhouding – op basis van diverse feiten en omstandigheden – kwalificeert als een dienstbetrekking/arbeidsovereenkomst.

Gevolg daarvan: verzekeringsplicht werknemersverzekeringen. En dus geen belastingbesparing doordat de onderliggende vennootschap een premieplicht werknemersverzekeringen voor de managementvergoeding heeft. Arbeid die in dienstbetrekking wordt verricht, leidt van rechtswege (automatisch) tot verzekering voor de werknemersverzekeringen en de Zvw. De werkgever (in dit geval dus de doelvennootschap van koper) moet na de bedrijfsovername over het loon in dienstbetrekking loonheffingen inhouden en afdragen. De werkgever is tevens verplicht de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw te vergoeden aan de werknemer (in dit geval dus de verkoper).

Om dit gevolg te proberen te voorkomen, is onder andere de inhoud van de managementovereenkomst van groot belang.

Concept managementovereenkomst of advies nodig?

Zoekt u een goede (concept) managementovereenkomst, dan helpt Schets Advocatuur u graag verder. Bel Schets Advocatuur (Enno Schets: 06-57644156) of mail naar info@schetsadvocatuur.nl en u ontvangt de concept overeenkomst per omgaande.

Deze managementovereenkomst is te koop voor € 399,= ex BTW.
Ook kan desgewenst de overeenkomst in het Engels worden aangeleverd.

Aanvullend advies hierbij heeft toegevoegde waarde, af te spreken tegen een vooraf afgesproken prijs, omdat ook de verdere contracten, inhoud statuten en andere feiten belangrijk (kunnen) zijn. Het aangeleverde eerste concept van de managementovereenkomst dient verder nog ingevuld te worden met specifieke items en afspraken.

Ook we kunnen de managementovereenkomst voor u beoordelen, nadat u een concept daarvan heeft ontvangen. We kijken goed naar wat er in de concept overeenkomst ontbreekt. Soms net zo belangrijk als het checken van datgene wat wel in het ontvangen concept van de overeenkomst is verwoord.

Wat is precies een managementovereenkomst?

Een managementovereenkomst behoort te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Zie art. 7:400 lid 1 BW:

“De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”

De managementovereenkomst behoort geen arbeidsovereenkomst te zijn en dus ook niet (of zo weinig als mogelijk) als zodanig te worden ingericht.

Kenmerken van de arbeidsovereenkomst zijn (zie art. 7:610 lid 1 BW):
1. de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, gedurende een zekere tijd;
2. de werkgever is verplicht tot betaling van loon aan werknemer;
3. tussen werkgever en werknemer bestaat een gezagsverhouding.

Als partijen bij de bedrijfsovername op papier zijn overeengekomen dat het gaat om een managementovereenkomst en het werkzaamheden betreft in het kader van de overdracht van het bedrijf/haar klanten/relaties/know how etc., zal de Belastingdienst eerder aannemen dat het geen arbeidsovereenkomst betreft.

Aandachtspunten voor de inhoud van de overeenkomst

De managementovereenkomst bevat onder andere de navolgende onderwerpen:

• Partijen
• Overwegingen: bedoeling om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan
• Omschrijving opdracht / uitvoering
• Duur en opzegging opdracht
• Managementvergoeding
• Geheimhouding
• Belastingen en aansprakelijkheid
• etc.

Ik verwijs u voor belangrijke tips over de inhoud van de managementovereenkomst en over de feitelijke omgang tussen partijen naar de inhoud van mijn blog artikel: Managementovereenkomst bestuurder en bedrijfsovername.

Zie ook de uitspraak van de rechtbank Gelderland d.d. 15-03-2019: ECLI:NL:RBGEL:2019:1115 (zoals deze hieronder ook verder wordt behandeld:):

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (dan wel een managementovereenkomst) moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 en Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP3887). Voor deze beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231).

Kwalificatie: managementovereenkomst of arbeidsovereenkomst?

In de jurisprudentie wordt nogal verschillend geoordeeld over de vraag managementovereenkomst of arbeidsovereenkomst. De inhoud van de overeenkomst is belangrijk, alsmede de inhoud van overige bijbehorende contracten, statuten en ook de verdere feiten en omstandigheden. Als u hiervan kennis vergaart, kunt u hiermee rekening houden bij het opstellen van de managementovereenkomst. Hetgeen een aanzienlijke belastingbesparing kan opleveren.

Ik behandel hierna twee uitspraken met een tegengestelde uitkomst.

Managementovereenkomst: geen premieplicht

Een goed voorbeeld van een zaak waar geen premieplicht werknemersverzekeringen werd geoordeeld, betrof de uitspraak ECLI:NL:GHDHA:2019:98.

Voor de vaststaande feiten verwijs ik naar de punten 2.1 tot en met 2.18 van deze uitspraak.

Het hof heeft de eerdere uitspraak van de rechtbank bevestigd:

Beoordeling van het hoger beroep

Privaatrechtelijke dienstbetrekking

5.1. Aan de orde is de vraag of [E] en [D] als werknemer van belanghebbende verplicht zijn verzekerd in de zin van de Ziektewet en dienovereenkomstige bepalingen van de WW, WAO en WIA. Allereerst dient te worden nagegaan of er sprake was van verplichte verzekering op grond van artikel 3 van de ZW, de WW en WAO.

5.2. Artikel 3, lid 1, Ziektewet, (de andere wetten bevatten overeenkomstige bepalingen) bepaalt dat werknemer is de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of de rechtsverhouding tussen partijen voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:HR:2011:BP3887, BNB 2011/205). Op de Inspecteur rust de last feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat er gedurende de naheffingstijdvakken een dergelijke overeenkomst heeft bestaan tussen belanghebbende enerzijds en [E] en [D] anderzijds.

5.3. [E] en [D] hebben arbeidsovereenkomsten gesloten met hun persoonlijke holdings op grond waarvan zij, als directeur, mede zijn belast met het bestuur van de door de holdings gehouden deelnemingen. De holdings hebben op hun beurt overeenkomsten met [Y] gesloten op grond waarvan ieder van de holdings, tezamen met de andere aandeelouders in [Y] , tegen vergoeding het bestuur van [Y] voert. Daartoe stellen de holdings hun directeuren fulltime ter beschikking aan [Y] . Bij overeenkomst zijn [Y] en belanghebbende overeengekomen dat eerstgenoemde – tegen vergoeding is belast met het management van belanghebbende.

5.4. Uit hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd volgt niet dat [E] en [D] met belanghebbende arbeidsovereenkomsten hebben gesloten. Uit niets volgt dat bij belanghebbende en bij hen de wil bestond een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen.

Zulks volgt ook niet uit de omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomsten die betrokkenen met hun houdstervennootschappen hebben gesloten, is opgenomen dat de (civielrechtelijke) werknemer/aandeelhouder van ieder van de houdstervennootschappen mede is belast met het bestuur van de door de houdstervennootschap gehouden deelnemingen en de werknemer ook daadwerkelijk die werkzaamheden heeft verricht.

Zulks volgt evenmin uit hetgeen is overeengekomen in de managementovereenkomsten tussen de persoonlijke holdings van betrokkenen en de Holding en uit hetgeen is overeengekomen tussen de Holding en belanghebbende, noch uit de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan hetgeen in die overeenkomsten is overeengekomen.

Het enkele feit dat de lonen van betrokkenen op basis van de ‘doorbetaaldloonregeling’ van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964 werden verloond door belanghebbende maakt zonder nadere motivering – die door de Inspecteur niet is gegeven – evenmin dat geconcludeerd kan worden dat betrokkenen met belanghebbende arbeidsovereenkomsten hebben gesloten.

5.5. Uit het voorgaande volgt dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, waarbij zowel in aanmerking zijn genomen de rechten en verplichtingen die betrokkenen enerzijds en belanghebbende anderzijds bij het sluiten van de overeenkomsten voor ogen stonden en voorts ook de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tussen [D] en [E] enerzijds en belanghebbende anderzijds. De naheffingsaanslagen zijn opgelegd aan belanghebbende. De vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen [Y] en betrokkenen behoeft in deze procedure geen beantwoording.

Ik verwijs graag naar een heldere uitleg hierover door mr. drs. Martijn van der Kroon: https://www.fiscaalconsult.nl/395/dga-met-minderheidsbelang-voorkom-premies.htm

Managementovereenkomst: wel premieplicht

Een uitspraak waarin wel premieplicht werd geoordeeld, betrof de uitspraak van de rechtbank Gelderland d.d. 15-03-2019: ECLI:NL:RBGEL:2019:1115:

Inhoudsindicatie: Verzekeringsplicht werknemersverzekeringen.

– De aandelen van eiseres worden gehouden door vier persoonlijke beheer-BV’s in de verhouding 22%, 26%, 26% en 26%.
– Met deze beheer-BV’s zijn ook managementovereenkomsten afgesloten op grond waarvan de dga’s van deze beheer-BV’s eiseres in de praktijk besturen.
– Verweerder (= de inspecteur van de Belastingdienst) heeft zich op het standpunt gesteld dat drie van deze vier dga’s – die indirect 26% van de aandelen houden – verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen omdat in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staan tot eiseres, niettegenstaande de managementovereenkomsten.

– De rechtbank geeft verweerder gelijk. De reden daarvoor is dat de managementovereenkomsten bepaalde voorwaarden bevatten die, in onderling verband bezien, meer wijzen op een arbeidsovereenkomst.

De rechtbank motiveert dit als volgt:

16. Naar het oordeel van de rechtbank is in deze gevallen sprake van dienstbetrekkingen. Dat blijkt in de eerste plaats uit de gesloten managementovereenkomsten, waarin onder meer is geregeld:

– dat de houdstervennootschappen niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van eiseres, waaraan voorwaarden kunnen worden verbonden, de werkzaamheden door een ander dan [H] , respectievelijk [I] en [J] mag laten uitvoeren (artikel 2.1);

– er is een maandvergoeding afgesproken van € 11.666 exclusief omzetbelasting, waarbij is bepaald dat daarbij wordt uitgegaan van 40 uur per week (artikel 3.1);

– als door ziekte de werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd, wordt de vergoeding gedurende 12 maanden doorbetaald (artikel 5.2);

– de overeenkomst komt per direct te vervallen zodra de houdstermaatschappij geen aandeelhouder meer is van eiseres (artikel 5.3.i) of bij overlijden van [H] , [I] respectievelijk [J] (artikel 5.3.vii);

– non-concurrentiebeding van twee jaar voor relaties van eiseres die 80% van de omzet leveren indien de werkzaamheden door [H] , [I] respectievelijk [J] worden beëindigd (artikel 7.1);

– eiseres sluit een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af (artikel 8.1).

17. Naar het oordeel van de rechtbank wijzen deze voorwaarden, in onderling verband, meer op een arbeidsovereenkomst. Uit het feit dat de werkzaamheden niet zonder schriftelijke toestemming door een ander kunnen worden uitgevoerd en dat de overeenkomst zonder opzegging wordt beëindigd bij overlijden van [H] , [I] en [J] , maakt duidelijk dat eiseres in wezen alleen met hen een overeenkomst wilde aangaan. Dat geldt ook voor de automatische beëindiging bij het verlies van het aandeelhouderschap. Verder is de maandvergoeding gekoppeld aan een voltijds dienstverband van 40 uur in de week. Dat de vergoeding hoger of lager wordt gefactureerd is niet gebleken. Dat bij ziekte en dus het niet uitvoeren van de werkzaamheden toch 12 maanden wordt doorbetaald acht de rechtbank ook kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst en niet voor een overeenkomst van opdracht. Hetzelfde geldt voor het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering door eiseres. Tot slot is ook het non-concurrentiebeding dermate streng dat het meer past bij een arbeidsovereenkomst.

– Daarbij komt dat uit de statuten van eiseres volgt dat noch de bestuurders binnen het bestuur noch de aandeelhouders in de ava een doorslaggevende kunnen hebben om het beleid van eiseres te bepalen. Beroep ongegrond.

Een lezenswaardig artikel over deze uitspraak is verschenen op 20 maart 2019 in Accountancyvanmorgen.nl (Lijkt managementovereenkomst op arbeidsovereenkomst? Dan verplichte werknemersverzekering). Graag verwijs ik u daarnaar.

Advies / begeleiding

Heeft u verder vragen of is er behoefte aan advies inzake het opstellen of beoordelen van een managementovereenkomst, dan ben ik u graag van dienst. Bijgaand mijn contactgegevens:

Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl