Bindend advies – praktische oplossing van geschillen, mits …..

Bindend advies

Bindend advies – geschillen zijn (helaas) van alle tijden. Geschillen tussen aandeelhouders, bestuurders, vennoten etc. Het liefst voorkom je geschillen. En ontstaat er dan toch een geschil, dan wil je dat toch zo praktisch en spoedig mogelijk oplossen?

Dat kan in eerste instantie door met elkaar te overleggen, dan wel via bemiddeling door een derde, bijvoorbeeld een vertrouwenspersoon (denk aan een familielid, een zakelijke relatie) of bijvoorbeeld via een mediator.

Je wilt normaliter immers voorkomen dat je direct voor de rechtbank komt te staan. Rechtspraak betekent geschilbeslechting via daartoe opgeleide rechters en een rechtsgang die met waarborgen is omkleed. Maar het betekent ook een veelal kostbare weg (griffierechten, advocaatkosten etc.), langdurig en vaak met de nodige emotie gepaard gaande.

Een goed alternatief kan bindend advies zijn. Zeker als de betrokkenen ook na de geschilbeslechting nog met elkaar dienen samen te werken.

Bindende advisering – advies

Mijn (eerste) advies is om deze alternatieve vorm van geschilbeslechting in zakelijke overeenkomsten op te nemen. Denk daarbij aan een (ver)koopovereenkomst aandelen of activa (bedrijfsovername), een aandeelhoudersovereenkomst, managementovereenkomst, VOF overeenkomst en andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten.

Mijn tweede advies is om dit vervolgens contractueel goed te regelen. Want daaraan schort het regelmatig.

Tips voor een bindend advies clausule

Ik geef hieronder een aantal tips om bindend advies, als vorm van geschilbeslechting, op te nemen in uw belangrijke zakelijke overeenkomsten:

1. Bepaal van tevoren (samen) wanneer en waarvoor bindend advies mag worden aangevraagd. Moet er eerst onderling overleg hebben plaatsgevonden? Hoe en in welke mate? Regel vervolgens dat elke partij (eenzijdig) gerechtigd is, ter eigen beoordeling, om bindend advies aan te mogen vragen. En dat vervolgens de andere partij gehouden is daaraan mee te werken. Anders ontstaat reeds hierover een geschil ….. ;
2. Bedenk en beslis (samen met de andere partij) van tevoren wie precies de bindend adviseur is. Dient dat 1 persoon te worden? Of twee, waarbij deze twee samen een derde adviseur benoemen, indien de twee adviseurs niet gezamenlijk tot overeenstemming (kunnen) komen?

Denk hierbij ook aan het kostenaspect;

3. Bedenk dat de bindend adviseur gekwalificeerd dient te zijn om bindend advies ter zake te kunnen geven. Kijk dus niet alleen naar de persoon, doch ook naar welke kwalificaties benodigd zijn. Vakinhoudelijk (branchegericht), financieel, fiscaal, juridisch?

Kan niet op voorhand tot het aanwijzen van de specifieke bindend adviseur(s) worden gekomen, dan kan met een (beknopte) lijst worden gewerkt, bijvoorbeeld van 3 adviseurs per benodigd vakgebied, waarover partijen op voorhand overeenstemming bereiken;

4. Regel goed samen hoe de bindend advies procedure dient te verlopen. Met o.a. tijdige / volledige en juiste informatieverschaffing / feitenvergaring, hoor en wederhoor (over twee ronden) en met een verplichte motivering / onderbouwing van het advies (de uitspraak) door de bindend adviseur;
5. Zorg er voor dat de bindend advies clausule in balans is: beide partijen dienen dezelfde rechten en bevoegdheden te hebben;
6. Verklaar Nederlands recht van toepassing en (als vangnet) de Nederlandse rechter, zeker waar het geschillen betreft in de Nederlandse rechtssfeer;
7. Maak samen van tevoren een afspraak over de verdeling van de kosten van het bindend advies. Werk met verplichte (periodieke) voorschotten, te betalen voordat het advies is uitgebracht. Zodat daarover niet ook een geschil achteraf ontstaat.
8. De overeenkomst tot het verstrekken van bindend advies tussen partijen enerzijds en de bindend adviseur(s) anderzijds betreft een overeenkomst van opdracht. Als het zover komt: vermeldt duidelijk wat het geschil betreft, welke oplossing u van de bindend adviseur verlangt en hoe dat gerealiseerd dient te worden. Leg duidelijk vast wat van de bindend adviseur wordt verlangd en hoe de bindend advies procedure dient te verlopen;
9. Laat het bindend advies vastleggen in een vaststellingsovereenkomst. Spreek af dat partijen verplicht zijn om het bindend advies na te komen.

Indien de wederpartij tekortschiet, dient men bij de rechter een civiele procedure te starten, tot nakoming.
Als de rechter de vordering toekent, dan is sprake van een executoriaal vonnis.
Nog beter wellicht:
een rechtsgang kan eventueel worden voorkomen door de vaststellingsovereenkomst op juiste wijze te laten nemen in een notariële akte; dat levert ook een executoriale titel op.

10. Tenslotte kunnen partijen ook een arbitraal beding overeenkomen en de bindend adviseur tot arbiter benoemen, zodat de bindend adviseur dan in de hoedanigheid van arbiter de vaststellingsovereenkomst kan opmaken in de vorm van een arbitraal schikkingsvonnis, door partijen te ondertekenen.

Ingevolge artikel 1062 Rv kan een arbitraal eindvonnis met verlof van de voorzieningenrechter ten uitvoer worden gelegd.

Bindend advies en de wet

Bindend advies is niet specifiek (apart) in de wet geregeld, doch ik noemde hiervoor al de vaststellingsovereenkomst. De wet (art. 7:900 BW e.v.) zegt daarover:

1. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.
2. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing.

De tweede lid behelst feitelijk de basis voor het bindend advies. Ingevolge lid 1 van dit wetsartikel binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Aldus vast te leggen in de vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil daarover.

Bindend advies – Nederlands Arbitrage Instituut

Er zijn instellingen in Nederland die zich met arbitrage en bindend advies bezig houden. Denk aan het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI)

Goede afspraken tussen bijvoorbeeld aandeelhouders kunnen veel geschillen voorkomen, zie dit artikel over de aandeelhoudersovereenkomst. Ik schreef ook dit artikel over geschillen tussen aandeelhouders.

Heeft u naar aanleiding van deze tips vragen of wilt u begeleiding bij het opstellen van een praktische geschillenregeling, dan ben ik u graag van dienst.

Berkel-Enschot, 29 september 2021
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit blog artikel is met aandacht geschreven, doch is algemeen van karakter en van informatieve aard. Deze algemene informatie kan niet of verminderd van toepassing zijn, zulks afhankelijk van de specifieke omstandigheden van uw situatie. Dit blog artikel dient derhalve niet als concreet juridisch advies te worden beschouwd. Elke situatie staat op zich en behoeft normaliter maatwerk. Schets Advocatuur aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de informatie uit dit blog artikel.