Decharge verlenen bestuur – volgen deze Tips dan op!

decharge verlenen

Decharge verlenen bestuur – volg deze Tips dan op!

Decharge verlenen bestuurder

Bent u aandeelhouder van een BV of adviseert u aandeelhouders van vennootschappen, dan wel koopt u een onderneming of adviseert u hierover, geef dan het decharge verlenen aan bestuurder(s) voldoende aandacht!

Met name in de volgende 3 situaties speelt decharge verlenen:

  • bij het vertrek van de bestuurder, bijv. door een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders tot ontslag van de bestuurder (hierna: AV).
  • bij de verkoop van een onderneming (aandelentransactie), door de verkopend aandeelhouder/bestuurder.
  • jaarlijks, bij het vaststellen van de jaarrekening van de vennootschap.

Decharge verlenen – betekenis

Door decharge verlenen doet de vennootschap afstand van een vorderingsrecht op een bestuurder. Zo blijkt vast uit relevante jurisprudentie.

Afstand van een vorderingsrecht is een bij wet geregelde figuur. Geregeld in art. 6:160 BW. Daaruit blijkt dat een schuldeiser via een vormvrije overeenkomst afstand doet van zijn vorderingsrecht op een debiteur. Doordat een overeenkomst nodig is, is wilsovereenstemming tussen partijen nodig. Dit impliceert natuurlijk dat de schuldeiser (lees in geval van decharge de vennootschap) bekend is met de vordering, waarvan afstand wordt gedaan (!). En daar lijkt het nogal eens aan te schorten, althans daarover kun je twisten, zo blijkt uit jurisprudentie op dit vlak.

Decharge verlenen – 2 soorten en de wijze waarop

We kennen de jaarlijkse decharge, die in de wet is geregeld, namelijk in art. 2:210 BW. Lid 3 en lid 5 bepalen:

  1. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Vaststelling van de jaarrekening strekt niet tot kwijting aan een bestuurder onderscheidenlijk commissaris.
  2. ..
  3. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1. In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.

Ofwel: alleen als alle aandeelhouders ook bestuurder zijn (en verder aan lid 5 wordt voldaan) betekent het jaarlijks vaststellen van de jaarrekening automatisch decharge verlenen van de bestuurders. In andere gevallen dient de decharge bij afzonderlijk besluit van de AV te worden verleend.

De andere variant is de finale decharge, die niet in de wet is geregeld. Maar waarover met name in jurisprudentie het nodige is gezegd. Zoals in de hierna te behandelen, recente uitspraak met kenmerk ECLI:NL:RBOVE:2014:3475. Bij vrijwel elke verkoop van aandelen, waarbij een bestuurder/aandeelhouder is betrokken of bij het vertrek van een bestuurder (algemeen) wil de vertrekkend bestuurder met de vennootschap overeenkomen dat afstand wordt gedaan van vorderingen jegens de (ex)bestuurder.

In alle gevallen van decharge verlenen is het overigens zinvol de procedure zoals beschreven in de statuten te volgen.

Decharge verlenen – recente uitspraak

Onlangs (op 18 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3475) deed een rechtbank een m.i. vrij opmerkelijke uitspraak. Over decharge verlenen aan een aandeelhouder/bestuurder die zijn aandelen verkocht aan de andere aandeelhouders. Deze verkopend aandeelhouder had daarvoor, in een periode van 3 jaar, vanuit de vennootschap meer dan € 140.000 uitbetaald. Aan hem gelieerde vennootschappen en aan zichzelf. En werd vervolgens wel bij aandeelhoudersbesluit, behorend bij de leveringsakte aandelen, decharge verleend. Waarop de rechtbank aansprakelijkheid voor schade afwees.

De rechtbank vond dat de verkopend aandeelhouder/bestuurder – via een vrij vage bijlage bij het aandeelhoudersbesluit – de andere aandeelhouders voldoende had geïnformeerd. En besloot verder dat de omvang van de betalingen – althans in grote lijnen – bij de andere aandeelhouders bekend was. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat alle betalingen in de boekhouding van de vennootschap zijn verwerkt en daaruit derhalve redelijkerwijs zijn af te leiden.

Alle reden om voor (mede)aandeelhouders, kopers en verkopers van aandelen het belang van het wel, niet of geclausuleerd decharge verlenen nog eens onder de aandacht te brengen. Dit gezien de heersende leer.

Decharge verlenen – heersende leer

De heersende leer (inzake de jaarlijkse decharge verlenen) volgt uit het arrest Staleman/Van de Ven (HR 10 jan. 1997, LJN ZC2243).  Hierin heeft de Hoge Raad bepaald dat een decharge zich niet verder uitstrekt dan tot wat uit de vast te stellen jaarrekening blijkt of anderszins aan de AV is bekend gemaakt. De Hoge Raad verwierp de zienswijze dat de decharge zich ook zou uitstrekken tot dat wat de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten.

In de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:RBOVE:2014:3475, die weliswaar ging over een zgn. finale decharge verlenen (over – kennelijk – een aantal boekjaren, tot aan de levering aandelen en decharge), lijkt de rechtbank het bereik van de decharge te hebben verruimd. Met name omdat in andere jurisprudentie de rechter ook bij finale decharge belang hecht aan het verschaffen van de relevante informatie aan de AV! De rechtbank overweegt in de op 18 juni 2014 gewezen uitspraak echter:

Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat alle betalingen in de boekhouding van GBL – zij het als kruispost of als negatief saldo in credit – zijn verwerkt en daaruit derhalve redelijkerwijs zijn af te leiden. Voorts was GBL – naar uit (de bijlage bij) het aandeelhoudersbesluit en de notariële akte blijkt – op de hoogte van die betalingen en was de omvang daarvan – althans in grote lijnen – bekend.

Ofwel: informatie waarop de decharge ziet kan ook buiten het verband van de AV “ter kennis zijn gebracht”. Namelijk vanuit de boekhouding. Waarbij m.i. de door de rechtbank veronderstelde bekendheid met de volle omvang van de onttrekkingen vanuit (de bijlage bij) het aandeelhoudersbesluit arbitrair is te noemen.

Decharge verlenen – opletten

In mijn optiek geeft dit soort uitspraken reden tot opletten, met name voor:

  • aandeelhouders bij vertrekkende bestuurders.
  • kopers van ondernemingen (via aandelentransactie) en hun adviseurs, die staan voor de keuze van een voorafgaand boekenonderzoek en hoe verder dit aan te pakken. Er daarbij vanuit gaande dat een verkoper/bestuurder van zijn/haar onderneming bij overdracht finale decharge zal verlangen.

Decharge verlenen – vanuit KOPER: TIPS

Kijk je naar de op 18 juni 2014 door de rechtbank gewezen uitspraak, dan kan een vrij vage bijlage bij een aandeelhoudersbesluit met de decharge al “reddend “ voor de verkoper/bestuurder zijn. Je vraagt je af, op basis van deze uitspraak, of je als koper van aandelen nog wel de vrij gebruikelijk ruime finale decharge aan de verkoper/bestuurder moet (willen) verlenen.

Zeker als u een onderneming koopt of u kopers hierover adviseert. Denk goed na over het automatisch verlenen van een finale decharge. Wat mij betreft doe je dat eerder (en eerst) nadat een gedegen Due Diligence onderzoek (DD) heeft plaatsgevonden, dan in situaties dat is gekozen voor een beperkt DD of zelfs geen DD.

En hoewel elke zaak op zich staat, geef ik u, gezien de op 18 juni 2014 door de rechtbank gewezen uitspraak, het volgende in overweging. Namelijk om in situaties bij koop van aandelen en vertrek van de aandeelhouder(s)/bestuurder(s) aan deze bestuurder(s) alleen finale decharge te verlenen, indien de koper door verkopende aandeelhouder(s) /bestuurder(s)  via het DD of op eigen initiatief ondubbelzinnig en duidelijk in kennis is gesteld van alle bestuurshandelingen waarop deze finale decharge ziet. En wel op een manier die de koper in staat stelt om de effecten (financieel en anderszins) van die handelingen te beoordelen. Zeker waar het zaken betreft die een materiële impact op de financiële positie van de (doel)vennootschap hebben.

Bestaat daarover twijfel, dan is het zeker aan te bevelen om aan de standaard bepaling (in de leveringsakte aandelen) inzake de finale decharge ten behoeve van koper contractueel het nodige toe te voegen, ter bescherming van zijn belangen.

Decharge verlenen – vanuit de (mede) AANDEELHOUDERS/AV: TIPS

Indien bestuur en aandeelhouders niet samenvallen (hetgeen bijvoorbeeld bij participaties regelmatig voorkomt), is het voor de aandeelhouders belangrijk dat zij van voldoende en juiste informatie worden voorzien. Contractueel kan dit in een directiereglement worden vastgelegd. En dat kan er reeds toe leiden dat de AV de informatie verkrijgt, waarover zij wil beschikken, ook in het kader van een te verlenen decharge.

Verder acht ik het vanuit de (participerende) aandeelhouders verstandig om ervoor te kiezen dat decharge verlenen alleen bij afzonderlijk besluit van de AV kan (en dat als zodanig in de statuten op te nemen), in een (daartoe) te agenderen vergadering. Op de agenda kunnen dan als agendapunt, in het kader van evt. te verlenen decharge, gerichte en/of algemeen geformuleerde vragen worden opgenomen, die verband houden met evt. “financiële verslechtering” van de (positie van de) vennootschap.

Zou later blijken dat het bestuur de AV over bepaalde bestuurshandelingen of de gevolgen daarvan niet volledig of niet juist heeft geïnformeerd, dan bestaan er wellicht mogelijkheden om het eerder genomen dechargebesluit aan te tasten. En de bestuurder aansprakelijk te stellen voor door de vennootschap geleden schade.

Ook hier geef ik u, gezien de op 18 juni 2014 door de rechtbank gewezen uitspraak, in overweging om in situaties bij vertrek van een bestuurder aan deze bestuurder alleen finale decharge te verlenen voor alle eventuele vorderingen, indien de aandeelhouders via de AV ondubbelzinnig en duidelijk in kennis zijn gesteld over de handelingen waarop de decharge ziet. En op een manier die de aandeelhouders in staat stelt om de effecten (financieel en anderszins) van die handelingen te beoordelen. Bij twijfel hierover verwijs ik u naar de in het hoofdstuk hiervoor ter zake gegeven Tip, die ook hier kan worden benut.

Decharge verlenen – vanuit VERKOPER: TIPS

Vooral bij verkoop van een onderneming via een aandelentransactie kan het vanuit de verkoper lonend zijn om zoveel mogelijk relevante zaken, waaronder natuurlijk de jaarrekening, (ruim) voorafgaand aan een beoogde verkoop en overdracht aan de AV ter kennis te stellen. En daarvan uitgebreide notulen te maken.

In het kader van een boekenonderzoek immers vraagt een koper doorgaans de notulen van de AV’s over de laatste boekjaren op. Althans zou een koper dat hebben te onderzoeken, in het kader van zijn onderzoekplicht. Worden de notulen van de AV’s aan koper of zijn adviseurs verstrekt en worden hierover door/namens koper geen vragen gesteld, dan mag de inhoud van deze AV besluiten bij koper bekend worden verondersteld. En is de kans aanwezig dat een bij overdracht verleende finale decharge met haar gevolgen overeind blijft. De AV is er voor overdracht van op de hoogte gesteld en ook koper is bedoelde informatie voor de overdracht ter kennis gebracht.

Is daarop aldus voor overdracht van de aandelen geen (afwijzende) reactie van koper gekomen, dan mag de inhoud daarvan als door koper aanvaard en akkoord worden beschouwd. Mits – ben ik geneigd te zeggen – zaken waarop eventueel later en vordering wordt gebaseerd voldoende duidelijk uit de aan de AV ter beschikking gestelde jaarrekening zijn af te leiden. Of (expliciet) aan de AV zijn medegedeeld.

Wat dit laatste betreft: een verkoper/bestuurder heeft er dus alle belang bij om koper ondubbelzinnig en duidelijk in kennis te stellen van alle bestuurshandelingen waarover verkoper/bestuurder finale decharge verleend wil krijgen. Gebeurt dit niet, dan bestaat het risico op (alsnog) aansprakelijkheid en/of aantasting van de eerder aan hem/haar als bestuurder verleende decharge.

Berkel-Enschot, 28 oktober 2014.
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752/06-57644156
Zie www.schetsadvocatuur.nl

Dit artikel is ook te lezen op Google+

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.