Vermogensinstandhoudingsverklaring vs andere zekerheden – welke te kiezen?

vermogensinstandhoudingsverklaring

Vermogensinstandhoudingsverklaring en bedrijfsoverdracht

Vermogensinstandhoudingsverklaring: bij bedrijfsoverdracht dient een verkoper van zijn bedrijf regelmatig een vorm van zekerheid aan koper te verstrekken in verband met (mogelijke) inbreuken op door verkoper afgegeven garanties en/of vrijwaringen. Er zijn verschillende mogelijkheden. Ik zet ze voor u tegenover elkaar. Zodat er weloverwogen een keuze hierin kan worden gemaakt.

Vermogensinstandhoudingsverklaring – eerst: wat is het?

Een vermogensinstandhoudingsverklaring is een schriftelijke verklaring (toezegging) van verkoper (en veelal ook van haar indirect aandeelhouders, zie hierna) jegens koper om een overeengekomen maximum bedrag aan eigen vermogen in stand te houden gedurende een bepaalde periode.

Vermogensinstandhoudingsverklaring – wie zijn doorgaans partij/betrokken?

Partij bij de vermogensinstandhoudingsverklaring zijn veelal:

–          de verkoper zelf en

–          de indirect aandeelhouders van verkoper, waaronder te verstaan elke natuurlijke persoon achter elke besloten vennootschap die op haar beurt aandeelhouder van verkoper is.

Een verkoper kan proberen het aantal partijen bij de vermogensinstandhoudingsverklaring te beperken. Een koper heeft er belang bij zoveel mogelijk betrokken partijen/entiteiten/personen als partij in de vermogensinstandhoudingsverklaring op te nemen.

Geen partij maar er wel, vanuit koper – middels mede ondertekening van de verklaring – bij te betrekken, door het geven van toestemming aan hun echtgenoot ex art. 1:88 BW, zijn de echtgenotes van de indirect aandeelhouders.

Zie ECLI:NL:RBROT:2016:9036, door het nalaten hiervan kan de echtgenote zich beroepen op de nietigheid van de door verkoper afgegeven vermogensinstandhoudingsverklaring. Optredend voor een koper van een bedrijf zal je dit willen voorkomen.

Vermogensinstandhoudingsverklaring – op te stellen vanuit verkoper of koper?

Het maakt verschil voor wie je optreedt bij het opstellen of beoordelen van de vermogensinstandhoudingsverklaring:

–          een verkoper zal belang hebben bij een korte versie van de vermogensinstandhoudingsverklaring;

–          een koper zal belang hebben bij een meer uitbreide versie van een vermogensinstandhoudingsverklaring om zoveel mogelijk zekerheid voor betaling door verkoper te verkrijgen.

En daarbij maakt het natuurlijk uit wat er allemaal wel of niet in deze overeenkomst wordt opgenomen en op welke wijze dat precies wordt geformuleerd.

Vermogensinstandhoudingsverklaring – gevolgen

Veelal wordt de indirect aandeelhouder van verkoper, dus uiteindelijk de natuurlijke persoon, in privé (mede) aansprakelijk uit hoofde van deze vermogensinstandhoudingsverklaring, doordat koper wenst dat de indirect aandeelhouders de vermogensinstandhoudingsverklaring mede ondertekenen, naast de verkopende vennootschap zelf.

Voor een indirect aandeelhouder van verkoper (de natuurlijke persoon) is van belang deze aansprakelijkheid een zgn. subsidiair karakter mee te geven (zoals bij borgtocht). Inhoudende dat hij of zij pas aansprakelijk is indien en voor zover verkoper zelf niet voldoet aan haar verplichting tot instandhouding van haar vermogen.

En dan tevens voor de indirect aandeelhouder van verkoper af te spreken dat dit verhaal uitsluitend geldt tot het overeengekomen maximum bedrag aan in stand te houden eigen vermogen, minus de evt. wel door verkoper of andere partijen bij deze verklaring ter zake reeds gedane betalingen

Vermogensinstandhoudingsverklaring versus bankgarantie

Voordelen van de bankgarantie voor verkoper ten opzichte van de vermogensinstandhoudingsverklaring:

–          in beginsel geen privé aansprakelijkheid (bankgarantie op naam van de verkopende BV stellen)

–          echtgenotes hoeven dan doorgaans geen toestemming ex art. 1:88 BW te geven.

Voordelen van de bankgarantie voor de koper van een bedrijf: het geld staat geparkeerd bij een derde, een liquide bank die verplicht is de bankgarantie na te komen indien aan de voorwaarden van de bankgarantie wordt voldaan. En een faillissement van verkoper leidt doorgaans niet tot verlies van verhaal jegens de bank, want het geld staat apart, bij de bank en de koper heeft een (voorwaardelijke) vordering op de bank.

Nadeel van de bankgarantie voor verkoper is dat deze doorgaans vrij kostbaar is en dat het geld vast staat; het kan door verkoper niet worden gebruikt ten behoeve van nieuwe of andere activiteiten.

De kosten van een vermogensinstandhoudingsverklaring zijn daarentegen vrij beperkt: het betreft eenmalig te maken advocaatkosten voor het opstellen ervan.

Nadeel van de vermogensinstandhoudingsverklaring ten opzichte van de bankgarantie is dat bij toerekenbare niet nakoming daarvan door verkoper en de andere partijen er in beginsel “slechts” sprake is van wanprestatie en er alsnog verhaal gezocht zal moeten worden, bijv. via beslag en rechtsmaatregelen. Het geld kan dan in het uiterste geval zijn verdwenen of verkoper kan bijv. failliet zijn  gegaan.

Om dit soort risico’s te proberen te voorkomen, kan een controlemechanisme (tussentijdse controles door koper) in de vermogensinstandhoudingsverklaring worden ingebouwd.

Bij een bankgarantie zijn dit soort risico’s doorgaans niet aan de orde. Wel is van groot belang hoe de bankgarantie wordt geformuleerd. Een koper heeft belang bij een direct afroepbare bankgarantie. Een verkoper zal een voorkeur hebben voor een niet direct afroepbare bankgarantie.

Vermogensinstandhoudingsverklaring versus escrow overeenkomst

Ook bij de escrow overeenkomst geldt geen privé aansprakelijkheid (escrow overeenkomst op naam van de verkopende BV stellen) en echtgenotes hoeven dan geen toestemming ex art. 1:88 BW te geven.

Ook bij escrow staat het geld geparkeerd bij een derde, een normaliter liquide notaris(kantoor) (hoewel er ook nog wel eens notariskantoren failliet zijn gegaan), die verplicht is de escrow overeenkomst na te komen indien aan de voorwaarden van de escrow wordt voldaan.

Een faillissement van de notaris heeft bij de aanwezigheid een derdenrekening normaliter geen gevolgen  (afgescheiden vermogen); hoe het zou lopen bij een faillissement van verkoper van een bedrijf, durf ik inzake het gereserveerde escrow bedrag niet te voorspellen. Het kan zijn dat zowel een curator van verkoper als koper belanghebbende zijn inzake het escrowbedrag.

De kosten van een escrow overeenkomst kunnen lager liggen dan van een bankgarantie, met name indien de escrow regeling via een notaris wordt opgetuigd. Qua kosten valt hierbij te denken aan eenmalige kosten voor het opstellen van de escrow overeenkomst en een beperkte jaarlijkse beheer fee die de notaris in rekening brengt, veelal op basis van uren maal tarief.

Opmerking verdient wel dat niet alle notarissen bereid zijn om hun derdenrekening te laten gebruiken voor escrow diensten. Alternatief hiervoor zijn de banken en specifieke escrow dienstverlenende bedrijven.

Vermogensinstandhoudingsverklaring versus pandrechten

Pandrechten zijn wettelijk geregeld, waaronder de bevoegdheden/rechten van de pandhouder tot parate executie (verhaal zonder noodzaak executoriale titel (vonnis) en beslag), separatisme bij faillissement (verhaal als ware er geen faillissement) en bijv. voorrang bij verhaal. Dat zijn normaliter stevige voordelen, waarbij dan wel van belang is dat het pandrecht “waarde vertegenwoordigt”.

Betreft het een tweede pandrecht, na de bank, dan kan de waarde/zekerheid ervan al een stuk lager liggen. Pandrecht op aandelen heeft zin, mits de aandelen voldoende waarde hebben. Gaat het na verkoop en overdracht slecht met de onderneming, dan dalen doorgaans de aandelen in waarde; het pandrecht zal dan weinig kunnen opleveren.

De kosten voor het vestigen van pandrechten, veelal advocaatkosten en notariskosten (bij pandrecht op aandelen) zijn overzichtelijk.

Ten opzichte van pandrechten kan de vermogensinstandhoudingsverklaring voor een koper van een onderneming meer opleveren. Dit indien voor koper op juiste wijze contractueel wordt geregeld dat naast verkoper de indirect aandeelhouders van verkoper jegens koper mede aansprakelijk zijn. Dit om een overeengekomen maximum bedrag aan eigen vermogen in stand te houden gedurende een bepaalde periode. En mits deze partijen hun verplichtingen in voorkomend geval te goeder trouw jegens koper nakomen.

Tenslotte: er kan, indien toegestaan door verkoper (en door de bank), door een koper bij bedrijfsoverdracht wordt gekozen voor een combinatie van zekerheden, bijv. de vermogensinstandhoudingsverklaring en 1 of meerdere pandrechten.   Tot zover. Ik hoop dat ik u wat argumenten voor de ene of de andere vorm van zekerheid heb kunnen verschaffen, indien daarin keuzes dienen te worden gemaakt.

Heeft u verder vragen over dit onderwerp of is er behoefte aan juridische begeleiding bij de verkoop van uw of een bedrijf of bij de aankoop van een bedrijf, dan ben ik u graag van dienst.

Berkel-Enschot, 14 september 2017
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl

 

 

Share

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *