Earn out bedrijfsovername

Earn out bedrijfsovername

Earn out bedrijfsovername? Niet goed vastleggen kost geld!

Earn out bedrijfsovername – Leg uw bedoelingen goed vast.

Earn out bedrijfsovername: eerder heb ik in mijn blog aandacht besteed aan earn out (https://www.schetsadvocatuur.nl/contracteren/earn-out-bij-bedrijfsovername/). Daarin heb ik gepleit voor de earn out als een oplossing om bedrijfsovernames rond te krijgen. Met name om het gat tussen vraagprijs en aanbod te overbruggen. Dan wel te dienen als oplossing voor het niet financierbare deel van de koopprijs. In deze Tips heb ik al wel het risico benoemd van een earn-out regeling die niet strak en zorgvuldig is geformuleerd.

In een recente uitspraak van 13 juli 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland zich uitgelaten over de inhoud van een earn out regeling die – als we koper moeten geloven – anders was bedoeld dan zoals verkoper hem uitlegt: zie ECLI:NL:RBNNE:2016:3357.

En ik begrijp die koper best wel ….. maar hij krijgt geen gelijk ….!

Earn out bedrijfsovername – wat was in genoemde zaak het geval?

Op 15 maart 2012 is tussen Amdico Beheer en Clafis Holding een definitieve koop- en verkoopovereenkomst van aandelen (hierna: koopovereenkomst) tot stand gekomen. Daarin staat vermeld:

– De koopsom bedraagt € 560.000 (…).

– Van de hiervoor bedoelde koopprijs zal bij ondertekening van leveringsakte verschuldigd zijn een bedrag van € 409.500 (…).

– Het resterende gedeelte van de koopprijs ad € 150.500 is afhankelijk gesteld van het bruto resultaat van de Vennootschap over het jaar 2012 (…)

* indien over 2012 een bruto resultaat wordt behaald van minimaal € 160.000 (…), dan zal verkoper aan koper het resterende gedeelte van de koopprijs volledig voldoen.

* indien over 2012 een bruto resultaat wordt behaald dat lager ligt dan € 160.000, dan zal verkoper aan koper een gedeelte van het resterende gedeelte van de koopprijs voldoen naar rato van de afwijking van het behaalde resultaat ten opzichte van het bedrag van € 160.000, doch minimaal een bedrag van € 50.000. (NOOT Enno Schets: in deze tekst heeft de rechtbank vermoedelijk verkoper en koper door elkaar gehaald/verwoord. Daar waar hiervoor verkoper staat, heeft de rechtbank vermoedelijk koper bedoeld en daar waar koper staat heeft de rechtbank vermoedelijk verkoper bedoeld).

In 2012 is een negatief resultaat behaald van € 38.779,- door de Vennootschap.

Amdico Beheer, verkoper dus, vordert Clafis Holding te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000. Amdico Beheer verwijst naar de tekst van voornoemd artikel in de koopovereenkomst. Blijkens deze tekst dient Clafis Holding volgens Amdico Beheer minimaal een bedrag van € 50.000,- aan Amdico Beheer te betalen. Namelijk indien over 2012 door de Vennootschap een brutoresultaat werd behaald dat lager lag dan € 160.000,-. Gelet op het negatieve resultaat over 2012 van de Vennootschap van € 38.779,-, is Clafis Holding € 50.000,- aan Amdico Beheer verschuldigd, aldus Amdico Beheer.

Earn out bedrijfsovername – wat was in genoemde zaak verder het geval?

Clafis Holding, koper, betwist dit. En voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat zij het restant van de koopsom enkel aan Amdico Beheer was verschuldigd, indien in 2012 winst was gerealiseerd door de Vennootschap.

De rechtbank neigt vervolgens eerst naar “Haviltex”. Maar gaat dan voor uitleg van artikel 4 uit van “de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel”. De rechtbank overweegt:

“De betreffende bewoordingen uit artikel 4 lid 4 van de koopovereenkomst luiden als volgt: ‘indien over 2012 een bruto resultaat wordt behaald dat lager ligt dan € 160.000, dan zal verkoper aan koper een gedeelte van het resterende gedeelte van de koopprijs voldoen na rato van de afwijking van het behaalde resultaat ten opzichte van het bedrag van € 160.000, doch minimaal een bedrag van € 50.000’.

Uit deze bewoordingen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat Clafis Holding minimaal een bedrag van € 50.000,- aan Amdico Beheer diende te betalen als resterend gedeelte van de koopprijs. Dit indien over het jaar 2012 een bruto resultaat van minder dan € 160.000,- werd behaald. De door Clafis Holding genoemde voorwaarde van het behalen van een positief resultaat kan naar het oordeel van de rechtbank niet uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid.”.

De rechtbank stelt verder onder meer: “Ook het verweer van Clafis Holding dat partijen zich niet hebben gerealiseerd dat sprake zou (kunnen) zijn van verlies over het boekjaar 2012 betekent op zichzelf genomen niet dat partijen ervoor hebben gekozen om de voorwaarde van winstrealisatie aan betaling van het minimumbedrag van € 50.000,- te verbinden.”.

Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de vordering in conventie tot betaling van een bedrag van € 50.000,- aan Amdico Beheer toewijsbaar acht.

Earn out bedrijfsovername – optredend voor koper

Earn out bedrijfsovername: als een koper de bedoeling heeft de earn out regeling NIET te doen gelden in geval de vennootschap over het betreffende referentiejaar geen winst (evt. van een bepaald niveau) heeft gemaakt, dan dient koper dit letterlijk in de earn out regeling te verwoorden.

Ik kan me overigens bij die bedoeling van koper in bovengenoemde zaak wel wat voorstellen. Omdat een earn out bedrijfsovername in beginsel een prikkel en beloning behoort te zijn voor behaalde (goede) resultaten … .

Als we het hebben over “resultaat” van de vennootschap in het kader van een nabetaling koopprijs (zoals earn out), dan versta ik daaronder normaliter in relatie tot de earn out een positief resultaat van de vennootschap. Dus winst en geen verlies.

Ik ben persoonlijk ook niet bekend met earn out bedrijfsovername regelingen die uitbetalen bij behaalde verliezen. Kortom: best een gemiste kans voor de koper.

Earn out bedrijfsovername – advies

Houd bij het formuleren van een earn out bedrijfsovername regeling rekening met alle scenario’s. En werk dit bijvoorbeeld uit in een tabel. Een hoog resultaat, een lager (positief) resultaat en een verlies van de vennootschap over de referentieperiode waarop de regeling ziet. Het gaat om prognoses, maar met een nieuwe eigenaar van de onderneming kan het sneeuwen of dooien. Met alle financiële consequenties van dien. Regel de earn out bedrijfsovername derhalve zo zorgvuldig en volledig mogelijk – vooraf!

Berkel-Enschot, 22 augustus 2016

Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl

Dit artikel is ook te lezen op Google+

 

One thought on “Earn out bedrijfsovername

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.