Dividend uitkeren voor overdracht bedrijf

Dividend uitkeren

Dividend uitkeren bij bedrijfsoverdracht

Dividend uitkeren net voordat het bedrijf wordt overgedragen, komt veelvuldig voor in de transactiepraktijk. Denk aan cash and debt free transacties, waarbij de netto cash voor overdracht naar verkoper wordt overgemaakt, via een (tussentijdse) dividenduitkering. Alleen een beperkt bedrag aan werkkapitaal blijft doorgaans achter in de overgedragen B.V.

Dividend uitkeren – het bestuur moet goedkeuren

Voor dividend uitkeren is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AV) vereist. En goedkeuring daarvan door het bestuur (art. 2:216 lid 2 BW). Het bestuur moet toetsen of dividend uitkeren niet evident onverantwoord is, via het doen van een uitkeringstest.

Indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na het dividend uitkeren niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, moet het bestuur zijn goedkeuring weigeren aan het besluit van de AV tot het dividend uitkeren.

Maar wat als je als bestuurder vandaag “over de toekomst” moet goedkeuren en morgen al de BV aan koper wordt overgedragen?

Dividend uitkeren – moment van toetsen

Belangrijk te onthouden is dat je als bestuurder bij dividend uitkeren moet oordelen naar de situatie ten tijde van de uitkering. Als bestuurder ken je normaliter de eigen onderneming en financiële situatie daarvan, dus dat zou moeten kunnen.

Maar 1 dag later is er een nieuwe eigenaar die wellicht eigen (risicovolle?) plannen heeft met de BV.

Mij lijkt dat je dan dat je als bestuurder in beginsel niet op je goedkeuring van het dividend uitkeren kan worden aangesproken, indien de nieuwe eigenaar een andere richting met de BV inslaat die jij als bestuurder niet hebt voorzien of kunnen weten.

Dividend uitkeren – niet altijd zwart/wit

Zaken zij echter niet altijd zwart-wit, zeker niet in de transactiepraktijk en ook niet bij dividend uitkeren.

Denk aan de DGA/bestuurder die zijn bedrijf overdraagt aan een koper. Waarbij op voorhand de (wellicht risicovolle) plannen van koper zijn doorgenomen en waarbij de DGA/bestuurder na de overdracht ook nog eens op één of andere wijze aan boord blijft.

Hoe verhoudt zich dit scenario dan tot het criterium “of redelijkerwijs behoort te voorzien dat” van art. 2:216 lid 2 BW?

Dividend uitkeren – gevolgen als het misgaat

Inzake de bestuurder (lid 3 van art. 2:216 BW) bij dividend uitkeren: “Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.”.

Inzake de aandeelhouder (lid 3 van art. 2:216 BW) bij dividend uitkeren: “Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.”.

Dividend uitkeren – mogelijke oplossingsrichtingen:

1. Kijk of de verkoop van de onderneming anders is op te tuigen. Tel het bedrag van de beoogde dividenduitkering op bij de koopprijs. En laat koper het totaalbedrag als koopprijs betalen, zonder dat nog voor overdracht een dividenduitkering zal plaatsvinden.

2. Of wellicht is een middenweg denkbaar met een lagere dividenduitkering en voor het verschil ter zake een wat hogere koopprijs;

3. Laat de bestuurder van koper (en van de vennootschap na overdracht) de goedkeurende verklaring (inzake de dividenduitkering) van de bestuurder van de vennootschap die wordt overgedragen, voor overdracht mee tekenen.

Immers normaliter zal koper/beoogd bestuurder een DD hebben gedaan. En goed naar de financiële gegevens inzake de doelvennootschap hebben gekeken. Dus kan hij/zij als koper de goedkeurende verklaring voor dividend uitkeren voor akkoord mee ondertekenen. En bovendien is deze koper/beoogd bestuurder 1 dag later eigenaar van de BV en normaliter ook bestuurder. Het mee tekenen van die verklaring legt een zekere verantwoordelijkheid (en aansprakelijkheid?) op de nieuwe bestuurder met het oog op het toekomstige beleid binnen de BV;

Dividend uitkeren – vervolg mogelijke oplossingsrichtingen:

4. Is sub drie niet bespreekbaar, zorg dan voor een tekstueel weloverwogen goedkeurende verklaring van de bestuurder van de BV die wordt overgedragen. Met als strekking dat thans geen sprake is van een situatie waarbij het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de Vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden mits de vennootschap na de uitkering bestuurd zal blijven op een wijze die consistent is met het beleid van de afgelopen twee (2) jaar;

5. Is sub drie niet bespreekbaar, vraag dan naar de (ondernemings)plannen en prognose van koper en gebruik die als bestuurder voor de uitkeringstest en sluit deze als bijlagen bij, bij de goedkeurende verklaring inzake de dividenduitkering;

6. Voor zover de verkoper op een of andere wijze aan de verkochte BV verbonden blijft (deelbelang, achtergestelde lening), zorg dan voor zeggenschap op de belangrijke besluiten, waaronder inzake het doen van uitkeringen, waaronder dividend uitkeren en grote uitgaven.

Dividend uitkeren – wees alert

Sinds de vrij recente invoering van het nieuwe BV recht (in 2012) is nog weinig jurisprudentie over dividend uitkeren te vinden. Er zijn wel uitspraken op basis van de oude wetgeving, maar die kent een andere grondslag.

Het is zaak alert te blijven in geval van het dividend uitkeren voor overdracht van de BV, ook al betreft dit een veelvuldig voorkomende gang van zaken bij overdracht van ondernemingen.

Want je wilt als bestuurder of als adviseur van bestuurders toch het liefst proberen te voorkomen dat (ruim) na de bedrijfsoverdracht vanwege dividend uitkeren alsnog een forse claim in de bus valt.

Berkel-Enschot, 2 april 2017
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl

Dit artikel is ook te lezen op Google+

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.