Vrijwaring bij bedrijfsoverdracht. Wees kritisch!

vrijwaring

Vrijwaring door verkoper bij bedrijfsoverdracht

Vrijwaring: bij bedrijfsoverdracht dient verkoper doorgaans garanties te verstrekken, soms in combinatie met zekerheden en ook nog met de nodige vrijwaringen.

Wees er op bedacht wat vrijwaringen zijn en wanneer een vrijwaring wel of niet in redelijkheid behoort wordt verstrekt.

Onnodig uitgebreide (algemene) vrijwaringen dienen, zeker als u verkoper van een bedrijf bent of adviseur van verkoper, bij voorkeur te worden voorkomen, met name wanneer eigenlijk van vrijwaringen geen sprake meer is.

Vrijwaring – voorkom een algemeen geformuleerde variant daarvan

Laatst probeerde een advocaat van een koper van een onderneming een vrijwaring in de koopovereenkomst opgenomen te krijgen, waarvan de strekking was dat de gevolgen van elke verklaring van verkoper in de koopovereenkomst, die niet onder de garanties viel en die achteraf onjuist blijkt te zijn, door verkoper diende te worden gevrijwaard.

Daar ben ik dwars voor gaan liggen, want een dergelijke vrijwaring vond ik, vanuit het belang van verkoper bezien, (veel) te verstrekkend. In mijn ogen betreft dit soort clausules ook geen vrijwaringen in de eigenlijke betekenis er van.

Vrijwaring – betekenis

Een vrijwaring door verkoper is een contractuele toezegging door verkoper dat als zich schade voordoet in een specifiek geval inzake de verkochte vennootschap of onderneming, verkoper deze schade aan koper of aan derden zal vergoeden.

Het gaat hierbij om ten tijde van de verkoop van het bedrijf reeds door partijen geïdentificeerde, concrete risico’s, waarbij veelal alleen de hoogte van de schade nog niet vast staat, op het moment van levering van de aandelen of activa.

Indien de in de vrijwaring beschreven situatie zich voordoet en daaruit schade voor koper voortvloeit, is voldaan aan de inhoud van de vrijwaring en dient verkoper in beginsel deze schade aan koper te vergoeden.

Vrijwaring – voorbeeldtekst

Stel: er loopt tijdens de bedrijfsoverdracht nog een gerechtelijke procedure, waarbij verkoper in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld en de kans aanzienlijk acht dat ook het lopende hoger beroep wordt verloren. Er kan dan bijvoorbeeld de navolgende vrijwaring worden overeengekomen:

“Verkoper vrijwaart Koper en de Vennootschap en zal hen volledig schadeloos stellen, voor alle eventuele alle verplichtingen, kosten en schade die voor rekening van de Vennootschap en/of Koper mocht(en) komen in verband met of voortvloeiende uit hoofde van de onder kenmerk ……… bij het gerechtshof ……………….. aanhangige gerechtelijke procedure tussen …………….. en ………………….

Vrijwaring – voordelen voor de koper bij bedrijfsovername (en dus nadelen voor de verkoper)

Er hoeft bij vrijwaringen geen sprake te zijn van een tekortkoming door de verkoper. De in de vrijwaring beschreven situatie dient zich aldus (slechts) voor te doen; is dat het geval en stelt koper dit aan de orde bij verkoper, dan dient verkoper in beginsel de schade aan koper te vergoeden.

Andere voordelen van vrijwaring zijn dat contractuele beperkingen van aansprakelijkheid en vervaltermijnen niet van toepassing zijn op de vrijwaring, anders dan bij garanties.

Het verdient, vanuit het perspectief van koper die belang heeft bij de vrijwaring, wel aanbeveling uitdrukkelijk in de koopovereenkomst te vermelden dat deze beperkingen van aansprakelijkheid etc. niet voor de vrijwaringen gelden. Gevolg normaliter: onbeperkte aansprakelijkheid van verkoper bij bedrijfsoverdracht voor wat betreft de vrijwaringen.

Voor een verkoper van zijn of haar bedrijf is het – omgekeerd bezien – juist zaak goed te bekijken hoe met voornoemde zaken om te gaan. Niet alles hoeft volgens deze hoofdlijnen te gaan. Bekijk waar de mogelijkheden liggen.

Vrijwaring – voorbeelden

Vrijwaringen door verkoper van een bedrijf kunnen bijvoorbeeld zien op:

– concrete uitkomsten van het due diligence onderzoek, waarvan partijen menen dat die schade (kunnen/zullen) opleveren;
– bepaalde belastingrisico’s;
– bepaalde milieuschade;
– door verkoper aan derden afgegeven zekerheden;
– bepaalde claims voor zover niet gedekt door verzekeringen.

Vrijwaring – verschil met garanties

Een garantie is in feite een verklaring (“ik garandeer”) van verkoper bij bedrijfsoverdracht dat “iets is zoals het is”. Bijvoorbeeld: “De Vennootschap heeft alle vergunningen die vereist zijn voor het uitoefenen van de Onderneming verkregen en deze zijn van kracht.”.

Blijkt dan na de levering dat de werkelijkheid anders is dan gegarandeerd (er blijkt ineens wel sprake te zijn van een risico, omdat de vergunning bijvoorbeeld op naam staat van een andere vennootschap dan de verkochte vennootschap), dan is in beginsel sprake van een inbreuk door verkoper op deze garantie en maakt dat verkoper daarmee schadeplichtig jegens koper.

In mijn blog Garanties en bedrijfsovername heb ik wel “de horden” beschreven die een koper doorgaans bij garanties dient te nemen, voordat verkoper de schade aan de koper van een bedrijf dient te vergoeden (het aantonen van een tekortkoming door verkoper).

Vrijwaring – advies

Juist vanwege voornoemde kenmerken van de vrijwaring is het belangrijk daar vanuit verkopers perspectief kritisch en goed naar te kijken. Dat geldt natuurlijk ook voor de koper van een bedrijf.

Beperk als verkoper het afgeven van vrijwaringen waar mogelijk en zorg ervoor dat de te verstrekken vrijwaringen zien op concrete, dus benoemde en bestaande risico’s.

Kijk ook goed naar de formulering van vrijwaringen en stem als verkoper of adviseur van verkoper niet in met wijde, algemeen geformuleerde “vrijwaringen” die dus eigenlijk geen vrijwaring zijn. Dit soort algemene vrijwaringen door een verkoper van een bedrijf kunnen hem of haar onnodig in de problemen brengen.

Ga derhalve voor terechte en realistische vrijwaringen. Een juiste balans hierin zal daardoor niet snel tot een dealbreaker verworden.

Berkel-Enschot, 23 januari 2017
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl

 

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *