Koopovereenkomst en de BV i.o.

BV i.o.

BV i.o. in de transactiepraktijk

BV i.o.: bij koop van een onderneming komt het regelmatig voor dat een koopholding (BV) moet worden opgericht, die de aandelen van de te kopen vennootschap koopt. Die BV is er dan nog niet, doch zou wel al de koopovereenkomst kunnen ondertekenen. Is dat verstandig? Wat mij betreft zijn er 3 opties.

BV i.o. – 3 opties

1. Partijen maken de concept koopovereenkomst op, alvast op naam van de op te richten koopholding (BV) en ondertekenen deze koopovereenkomst pas na oprichting van deze BV;
2. Kan niet worden gewacht met het ondertekenen van de koopovereenkomst (terwijl de koopholding (BV) nog niet is opgericht), onderteken dan de koopovereenkomst op juiste wijze, namens de BV i.o., richt deze BV op en zorg er daarna voor dat op juiste wijze bekrachtiging van de koopovereenkomst door de BV volgt, na oprichting van de BV;
3. Zorg ervoor dat je een reeds opgerichte BV paraat hebt. Indien je een onderneming kunt kopen, wordt deze vervolgens gekocht door deze BV.

BV i.o. – bekrachtiging

De eerste en de derde optie spreken wel voor zich. Vooral met de tweede optie (BV i.o.) gaat het nogal eens mis:
– de BV is niet in oprichting en/of wordt niet ingeschreven in het handelsregister als BV io;
– de BV wordt uiteindelijk niet (definitief) opgericht;
– de BV wordt wel opgericht, doch de benodigde bekrachtiging blijft uit of geschiedt niet na de inschrijving van de BV in het handelsregister (doch bijv. reeds daarvoor) of  de benodigde bekrachtiging geschiedt niet op (formeel) juiste wijze.

Ingevolge art. 2:203 lid 1 BW dient de BV rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend te bekrachtigen. Stilzwijgend kan worden bekrachtigd doordat de koopholding (BV) bijvoorbeeld uitvoering geeft aan de gesloten koopovereenkomst, door de koopprijs aan verkoper te betalen.

Maar hoe (uitdrukkelijk) moet de uitdrukkelijke bekrachtiging plaatsvinden? In de praktijk zie je vaak staan dat in de akte van oprichting van de BV alle door de oprichters van de BV namens de BV i.o. verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd. Dat blijkt niet altijd te kunnen volstaan.

BV i.o. – waar ging het fout?

Recent is een best opvallende uitspraak door de Hoge Raad inzake de BV i.o. problematiek gewezen: HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:144.

Partijen hebben op 1 maart 2007 een koopovereenkomst getekend inzake een bedrijfspand, woonhuis en alle bijhorende zaken (tegen een koopsom van € 1.350.000,- k.k.). Daarin is Frère Vastgoedprojecten B.V. als verkoper genoemd, en wederpartij als koper. De koopovereenkomst was namens Frère Vastgoedprojecten B.V. ondertekend. De levering van het pand bleef ondanks sommatie uit.

Wederpartij kwam er achter dat zij met een (destijds) niet bestaande vennootschap had gecontracteerd. Frère Vastgoedprojecten B.V. werd pas op 23 november 2007 opgericht, ofwel bijna 9 maanden na het sluiten van de koopovereenkomst.

De oprichtingsakte vermeldt onder meer:

Bekrachtiging

Alle door de oprichters namens de in oprichting zijnde vennootschap verrichte rechtshandelingen worden door de vennootschap bekrachtigd onder de opschortende voorwaarde dat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, zodat daaruit met ingang van bedoelde inschrijving voor de vennootschap rechten en plichten ontstaan.”

Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestond Frère Vastgoedprojecten B.V. derhalve nog niet, werd zij in de koopovereenkomst niet werd vermeld als vennootschap in oprichting en was zij ook niet in oprichting. Derhalve kon op de bekrachtigingsregeling van art. 2:203 BW geen beroep worden gedaan.

Wederpartij stelt de “oprichters” zelf aansprakelijk wegens onbevoegde vertegenwoordiging, op de voet van art. 3:70 BW (instaan voor de volmacht) dan wel uit onrechtmatige daad.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Frère Vastgoedprojecten B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiseres] te lijden schade, en Frère Vastgoedprojecten B.V.  veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] te lijden schade nader op te maken bij staat.

Het hof volgt de rechtbank en wees de vordering tegen de “oprichters” af. Zij verwees naar de oprichtingsakte van Frère Vastgoedprojecten B.V., waarin (dus) stond dat alle door de oprichters namens de in oprichting zijnde vennootschap verrichte rechtshandelingen door de vennootschap werden bekrachtigd. Daarmee verviel volgens het hof een eventuele aansprakelijkheid van verweerders wegens onbevoegde vertegenwoordiging.

De Hoge Raad ziet dit echter anders. Volgens de Hoge Raad heeft het hof, met zijn overweging dat Frère Vastgoedprojecten B.V. de overeenkomst door haar oprichtingsakte heeft bekrachtigd, miskend dat voor bekrachtiging is vereist dat de verklaring houdende bekrachtiging tot de wederpartij is gericht en die wederpartij heeft bereikt (art. 3:69 BW in verbinding met de art. 3:33 BW en 3:37 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat de bekrachtigingsverklaring, die naar zijn oordeel in de oprichtingsakte lag besloten, tot de wederpartij (koper) was gericht en de wederpartij (koper) heeft bereikt.

De ‘ongerichte’ verklaring in de akte van oprichting (zie hiervoor) van Frère Vastgoedprojecten B.V.  leidt derhalve niet tot bekrachtiging en neemt aldus ook niet de eventuele aansprakelijkheid van de “oprichters” wegens onbevoegde vertegenwoordiging weg.

B.V. i.o. – ongewenst gevolg

In het handelsverkeer wil je proberen onnodige risico’s uit de weg te gaan. Via het gebruik van een BV beoog je persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid te voorkomen. Uit voorgaande uitspraak blijkt dat je wel aansprakelijk kunt zijn, indien je de BV althans BV i.o. niet juist gebruikt. Immers het gevolg van een niet of onjuiste bekrachtiging van een rechtshandeling door de BV na oprichting betekent dat je als oprichter hoofdelijk verbonden (aansprakelijk) bent voor schade die een derde lijdt. Gaat het om de koop van een bedrijf van vele miljoenen, dan hoeft het geen betoog wat voor een risico dat kan betekenen.

B.V. i.o. – hoe hoofdelijke aansprakelijkheid te voorkomen

De wet biedt inzake de BV i.o. een oplossing (art. 2: 203 lid 2 BW): als handelende persoon dien je uitdrukkelijk (en dus ook schriftelijk wat mij betreft) te bedingen, in de koopovereenkomst in voornoemd voorbeeld, dat je bij het uitblijven van bekrachtiging door de BV niet gebonden zal zijn.

BV i.o. – advies

Het moge duidelijk zijn dat je alert moet zijn bij het sluiten van een belangrijke overeenkomst, zeker als de rechtspersoon die de verplichtingen beoogt aan te gaan nog niet is opgericht. Denk goed na en laat je adviseren. Want ook inzake de BV i.o. gebruikelijke praktijken kunnen onder omstandigheden niet volstaan en blijkens voornoemde uitspraak tot ongewenste (mogelijke) persoonlijke aansprakelijkheid leiden.

Berkel-Enschot, 8 maart 2017
Auteur van dit artikel © :
mr. Enno Schets
Advocaat
Schets Advocatuur
013-5331752
06-57644156
www.schetsadvocatuur.nl

 

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *